法律父爱主义与侵权法之失学毕业论文(4)
2014-05-18 01:10
导读：侵权法是区分可为与不可为和群己权界的私法手段。从其结果责任过错责任过错责任为主、危险责任为辅的历史演变来看，揭示出意志、道德可非难性的主
侵权法是区分“可为”与“不可为”和群己权界的私法手段。从其“结果责任—过错责任—过错责任为主、危险责任为辅”的历史演变来看，揭示出意志、道德可非难性的主导地位，折射的是矫正正义和个体平等的私法哲学。如果损害是个体自由意志的产物，个体对之可以预见并有一定控制力却导致了损害结果的发生，那么则属于“自由意志的滥用”，这里就具备了责任追究的基础；反之，对其课以法律责任将失却伦理基础，因为“在意志的行动中，仅仅以意志在它的目的中所知道的这些假定以及包含在故意中的东西为限，承认是他的行为，而应对这一行为负责。行动只有作为意志的过程才能归责于我”。{47}
作为“福利国”的表征，侵权法中的父爱主义色彩日渐浓重，表现为事先将个体进行“强”、“弱”区分，按照“抑强扶弱”进行责任配置。责任追究的基础不再是行为人的道德可非难性，而是哪一方具有信息、财力、能力优势，是父爱主义视野中的“强者”；责任追究目的不在于对可非难行为的制裁、对过错引致的损害的矫正式填补，而在于不幸损害的分配或转嫁，旨在实现分配正义。
“强”“弱”界分主要有以下两种模式。一是以预测力、控制力为标准，将可以更好预测、控制风险一方作为“强者”。现代社会有诸多高风险活动，诸如高压输电、机动车运行、航空、爆破作业等均在其列。实施者作为上述危险源的开启一方，与普通个体之间存在突出的信息不对称。普通个体对于此类活动的内在机理、规律知之甚少，也缺乏足够的信息和手段对之进行应有的防范和控制，以法律经济学的视角来看，其注意、谨慎程度影响不了活动的危险水平。{48}对于实施者而言，“对于这些活动或物品的性质有着最为真切的认识，也最具有能力控制危险的现实化”，{49}显然较之普通个体更有风险承担能力。二是以是否受到损害为标准，将未受损害一方作为“强者”。“无损害，无救济”的法理被置换为“有损害，有救济”，只要因为遭受了人身、财产损害处于不利益状态，就是需要扶助的 “弱者”，就需要侵权法履行损害填补功能。即使不能确定真正的加害人，也要在侵权法范围内为遭受的损害寻找补偿源，寻找得以分散损失的主体。既然损害的出现是一种不可欲的利益非均衡，未受损害一方是相对的“强者”，那么应当以一种父爱主义的保护，在二者之间进行利益再分配，以未受损害一方的相对地位作为重新配置风险的依据。
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在第一种模式下，侵权法主要以民法典逐一列举或单行法、特别法单独规定危险责任；对于第二种模式，多借助过错推定的方式实现风险的转移。前者以危险作业或危险物为基础，涉及的多为特别的危险，是真正契合风险承担能力的“优者负担”的制度设计，业已成为侵权法二元归责体系的组成部分；后者以“受损害一未受损害”的对比关系为归责依据，人为认定未受损害一方具有风险分担优势，容易成为父爱主义施行过度的“弱者保护”的制度选择。近年来备受关注的高空抛物致人伤亡案件就充分展示了这一点。
高空抛物致害案件，典型的有广州扔废石渣致人受伤案、重庆扔烟灰缸致人受伤案、济南扔菜板致人死亡案。对于前两者，司法机关的主导性意见是判决“涉嫌”住户共同承担连带赔偿责任。在济南一案中，一审法院认为无法确定扔菜板的具体行为人，遂以没有明确的被告为由，裁定驳回原告起诉。二审法院以同样理由驳回上诉，维持一审裁定。当事人对此提出申诉，山东省高级人民法院经请示最高人民法院后认定如无法查明肇事者，15个被告人应平均承担赔偿责任。其中，对改判起到关键作用的是来自最高人民法院的意见—“从社会效果来考虑，也应该由被告举证（证明其未实施侵权行为）。如果被告不能举证，就应共同承担责任，否则不利于对受害人的及时救济或对受害人家属的赔偿，不利于弱势群体的保护以及社会善良风俗的建立”，{50}最后仍然是基于“受损一未受损”之比较进行过错推定，强弱二分的父爱主义逻辑胜出。与之相适应，《侵权责任法》对这一权利的倾斜性配置给予了制度化的确认。这类权利的倾斜性配置往往着眼于局部损害的填补，却很容易伤害整体的正义，并且父爱主义本欲保护的对象也很可能因为整体正义受损而无法获得保护收益。造成这一状况的原因如下。
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其一，证明责任分配错位引致“万家诉讼”。之所以由原告一方承担证明对方过错的责任、并由此承担因证明不能而产生的诉讼不利益，主要目的在于防止恶意“滥诉”。是否提起、何时提起诉讼取决于原告，对于有可能成为被告的无辜者而言，往往不知诉讼何时袭来，如何发生。如果证明责任配置不当，无法约束恶意诉讼者的行动空间，无论被告如何努力提高注意水平，如何更加小心地行动，都无法改变极高的诉讼发生几率，体现在司法实践上，就可能是荒唐的诉讼义务：“这不是因为你做了什么，不是因为你有过错要承担诉讼上的义务，而是因为别人受了损害找不到人，你要去承担这种诉讼上的义务，这也就意味着任何一天都有可能被人告到法院去，天天都有可能。”{51}
法谚云：“分配了证明责任，就是分配了败诉风险。”仅以是否受到损害为标准，借助过错推定将风险向未受损害一方转移，很容易导致无辜者被随意卷入本不相干的纠纷—因为，受制于司法机制的“外部视角”，很多时候证明自己没有过错是非常困难的；而未受损害的状态并不意味着证据优势，也不意味着可以适用举证责任转移。
福柯曾指出：“判决的最终基础仍然是一些由证据和相关信息构建起来的有关案件的事实。没有这些证据和事实，法官就没有根据裁断，司法机器的实践话语就会卡壳。”{52}作为纠纷的“第三方治理”模式，法庭的裁判活动依赖于证据的可观察性、可检验性及其决定的信息费用，这是司法治理机制作为一种纠纷的外部解决方式在实际运行中难以避免的局限。{53}可观察性意味着证据必须是一种能为争讼双方、第三方裁判者共同感知的“共有信息”(common information)；可检验性则表明关于争讼的信息可以在外部裁判者面前客观地加以证实。循此，面对随时可能发生的诉讼，无辜的被告对自己没有过错的证明将很难同时满足证据的可观察、可检验要件。随着现代社会物理隔离设施增多及隐私的增加，个体之间日益疏离化，个体的日常行动无法像在“熟人社会”一样迅速为外部人“看在眼里”。因此要想在随时可能袭来的赔偿诉讼中证明自己的清白，人们就得通过诸如DV之类的技术手段将自己的生活情形巨细无遗地予以外现。但是，这又与文明社会弥为珍贵的隐私权形成难以化解的紧张关系—从保有最低限度私人空间的正常预期考虑，恐怕没有谁能够无时不刻生活在福柯所说的“被看”状态。证明义务履行困难将导致无辜的个体无故深陷是非，官司缠身，基本的正常生活也成了一句空话。
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其二，过度的利益再分配侵蚀侵权法的根基。侵权法的哲学根基在于矫正正义。“按照乔奇姆的话来说，如果一个小偷是位绅士，受害者是位乞丐（城邦内下等阶层的成员之一），这种等级差异与法律无关。法律所关心的一切就是眼前的这两人，
