法律父爱主义与侵权法之失学毕业论文(6)
2014-05-18 01:10
导读：法律父爱主义的善意干预就有用武之地但其前提仍然是不能颠覆私法的制度逻辑，否则私法将蜕变成社会性立法。在一个生活纷繁多变，各种利益诉求层出
法律父爱主义的善意干预就有用武之地—但其前提仍然是不能颠覆私法的制度逻辑，否则私法将蜕变成社会性立法。在一个生活纷繁多变，各种利益诉求层出不穷的转型时代，公民不仅有要求国家不得侵犯自身的消极的基本权利，还有要求国家予以照顾的积极的基本权利。私法自身也发生了多重的裂变，把法律父爱主义彻底关在门外已经不是一个理性的现实选择。笔者认为重要的在于，法律应该审慎对待法律父爱主义，划定它不能介入个体“确获保障的私域”，对其适用条件予以明确规定，使之成为在保护个体与行动自由之间达成均衡的有力工具。
对于关涉他人、社会利益的自我选择，父爱主义可以介入规制。当一个人选择某种行动时不仅涉及个人的成本，而且可能给自己以外的其他人施加社会成本，这种行为就具有“负外部性”(negative externality)。如果某一行为造成其他主体或社会的损害，那么就需要法律规则的强制干预，迫使该行为人将全部社会成本都转化为自己的私人成本，对自己的行为承担完全责任，从而通过个体的最优选择实现社会的最优，实现激励兼容。{65}因此，为了免于自我伤害而施行的法律父爱主义，应主要限制于具有“负外部性”的自我选择上。{66}特别地，对涉及个体生命、健康的考虑也应当适当参酌“负外部性”的判断标准。以美国医疗紧急救治为例，有多个州将生命自主权放置在最高价值位阶，将身体的自主处置权留待当事人（或其监护人）终极处理，“大部分州的制定法已经承认‘活着的意愿’，或者是其他在某些情况下终止医学治疗的高级指示”。{67}即便是危机时刻，“只有涉及传染病或有其他重大公共（即所谓州的）利益，患者未成年或无医学上的行为能力，并且无法获得亲属的同意和签字，医院方可无需获得亲属或其他有权签字者的同意签字”。{68}也就是说，只有这种对身体的自主处置对社会产生了外部成本，即“负外部性”，法律方可否定自我选择的效力。
（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网）
更重要的是，即使“负外部性”有可能使得父爱主义的干预获得正当性，但是其只是必要条件而非充分条件，还需要有包括公共利益在内的各类利益的权衡比较。只有公共利益是如此“重大”和“即刻”之时，方可排除个体自治，代之以强行救治，否则仍不足以否定自我选择的效力。比如美国著名的“迪布勒伊案”，患者不愿意输血，医院希望州以保护第三方利益为由授权强行给患者输血。佛罗里达州最高法院认为，这种情况并未证明州的利益超过了患者（自由选择）的宪法权利。循此逻辑，对“负外部性”的考量也必须高度审慎，不宜随意扩张解释。按照“负外部性”标准，面对越来越多的有伤害可能的自我选择，如免费搭乘试航飞机、演艺人员从事危险镜头的替身工作、绝症患者自愿接受处于试验阶段的药品治疗等等，法律应规定相对方可以免除民事责任承担。{69}
对于高度危险源的启动者、控制者，法律父爱主义可以将之与其他主体进行强弱界分，适度偏离“自己责任”转而适用“优者负担”规则，实现一定限度的风险再分配。由于责任主体与危险活动的相关性，由其承担风险分散并不损及整体正义，也符合风险配置的效率原则。私法主体的“人像构设”并不都是均一化的，但其强弱划分必须要有清晰的标准，不能为了给损害结果找一个“没有办法的解决办法”而牵强区分。是否为高度危险源的开启者、控制者，这是判断是否实行“优者负担” 的操作性标准。高度危险活动“要么事故发生的可能性极大（比如机动车辆交通），要么虽然损害发生的可能性极微，但危险一旦实现其影响范围特别大（比如核能或环境责任领域）”， {70}无论受害方如何努力提高注意水平，都难以防范损害发生，除非其与该类活动的关联性减少为零（比如不乘飞机、不从爆破现场经过），但这在现代人际互动陌生化的状态下是很难做到的。对活动方而言，他开启了对他人人身、财产权益有损害之虞的危险源，控制着活动的进程，从信息优势来讲，他对于这些活动或物品的性质具有最为真切的认识，也最具有能力控制危险的现实化，确实属于风险承担的“强者”，适宜施行权利的倾斜性配置。在消费品领域，风险在外观上不像航空、汽车等事故那样与“高度危险”相联系，但是，随着消费产品的日益复杂化，这一领域同样可以适用法律父爱主义进行保护。“今天的消费者比以往任何时候都要茫然。产品的科技含量越来越高，与产品的发展速度相比较，消费者的知识增长相对落后，其对产品的识别能力显著下降”，{71}生产者和销售者依据信息优势地位实际上控制产品的风险源，符合强弱区分的“强者标准”。循此，在产品责任领域实行权利的倾斜性配置，应和了适度法律父爱主义的内在规定性，既有利于保护在现代商品知识面前愈加“脆弱”的消费者，也能够有效激励生产者努力推动新技术、新产品安全性能的发展。
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
注释:
{1}我国《侵权责任法》第56条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”这一条文虽然使用“可以”来表述医方的紧急救治，但是，依据侵权法草案的专家解释意见，立法原意是对于医疗机构而言，这里的 “可以”其实带有一定的强制性。法律已经规定了“可以”，实质上意味着义务，如果不履行，将要承担不作为的侵权责任。该条文在一定程度上受到“肖志军拒签案”的启发。参见杨立新、杨华云：《新草案提交人大审议》，载《新京报》2008年12月23日第3版。关于“肖志军拒签案”，参见袁正兵、吕卫红：《丈夫拒签手术，产妇胎儿双亡》，载《检察日报》2007年11月22日第1版。
{2}参见熊红明：《旅行者露营洪水夺命家属向“驴友”索赔35万》，
