法律父爱主义与侵权法之失学毕业论文(3)
2014-05-18 01:10
导读：无论是《侵权责任法》对医疗机构课以强行救治的积极作为义务，还是司法判决驴友领队、其余参与者要对野外自助游中死亡的驴友承担赔偿责任，实质上
无论是《侵权责任法》对医疗机构课以强行救治的积极作为义务，还是司法判决“驴友”领队、其余参与者要对野外自助游中死亡的“驴友”承担赔偿责任，实质上都否定了个体作出的自担风险的允诺，是基于“爱”和“善意”而限制行为自治的产物。在法律父爱主义的立法观看来，这一自我选择不是一个具有合理智识水平和判断能力的“理性人”处于同等或类似情形下会做出的选择，当事人并不真正清楚自己选择的健康、生命后果，即使这一选择出于自愿，也不足以证成自身的有效。只要不能免于自我伤害，就可以排除自治，适用父爱主义式的制度安排。较之“有限理性”的个体，国家总是比个人还清楚其利益，也有更完备的信息和更准确的判断能力，避免伤害后果的目标取向足以用法律强制取代当事人的自我选择。
否定允诺阻却违法，不仅仅是限制行为自治，从更深层次而言是责任的转嫁。尽管出于“善意”的父爱主义，这类责任转嫁却引发了诸多不可欲的制度后果。
1．个体选择与责任相分离，缺乏优化行动的激励。做出何种选择，就应当承担何种责任，行动自由必须与责任相匹配，这是自由秩序原理的内在规定性。适格主体做出的自我选择，经由否定允诺阻却违法的效力，得以与附着其上的责任分离，不良后果转由他者承担，这是自治逻辑的分裂，不符合康德意指的“自我自由与他人自由兼容”，也导致个体缺乏优化行动的充分激励。责任承担是影响人们决策的重要参数：一项行动，在无需承担可能出现的不良后果之际，将由于行动收益大于成本而成为当事人视角下的最优选择；加入责任这一变量，收益成本的对比关系逆转为成本大于收益，理性的行动者将放弃之—“课以责任的正当理由，这种做法会对人们在将来采取的行动产生影响；它旨在告诉人们在未来类似的情形中采取行动时所应当加以考虑的各种因素”。{36}按照行为激励理论的“事前”( ex ante）视角，责任配置的功能在于内部化个人行为带来的各类损害成本，诱导个人在事前就主动选择社会最优的行为，{37}如果个体选择从一开始就受到自己责任的约束，得失利弊的衡量将会激励他绕开可能具有伤害后果的策略。
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父爱主义的用心在于防止自我伤害。但是，免于自我伤害的能力也要依靠个体在“试错”的经验教训中“习得”。个体作出了不负责任的选择（比如“拒签案”），或者作出了超越自身行动能力的选择（比如“驴友案”），但是却无需承担相伴而来的不利后果，如此一来，父爱主义的羽翼将使之丧失提高判断能力的机会，“对人课以责任，是为了使他本人发生变化。应当使他比此前有着更深刻的教训，即必须将发生这种后果的可能性牢记心头”，在大多数情况下，“人们都会受其对自己行动的种种后果的认识的引导”，{38}风险和责任的免除、转嫁异化了法律对于人们行为的指引作用。
可以想见，在一个无需更多考虑本应承受的“生命之轻”的环境下，人们更不可能像一个“理性人”般地负责任行事，哪怕以极低的规避成本就可以作出正确选择的情形—比如，“肖志军拒签案”中的作为丈夫的肖志军只需考虑医生更有专业判断优势和妻子危在旦夕这些简单事实，“驴友案”中的参与者明知野外活动的危险，只需要不参加或者以其他活动替代。正如密尔所言：“父爱主义地对待人们将剥夺他们从自己的错误中学习的机会，并会对他们发展为自治、负责任的人产生不利影响”，{39}法律父爱主义的良苦用心最终将适得其反，缺乏责任感的个体更加难以免于自我伤害，责任转嫁的损害赔偿并不能完全弥补自身的健康、身体生命损失。
2．责任非正当性转移，破坏相对方的合理预期。现代风险社会，即
社会学意义上的“陌生人社会”需要在“规则之治”的支撑下运行。在更多的短期博弈里，人们无法依据重复交往获得相对方的确切信息，必须依据事先划定的清晰的权利义务边界来决定自己的最优选择。只有在稳定的预期下，才能进行复杂社会里的交往和活动。
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允诺具有阻却违法之效力，是具有普适性的“共有知识”(common knowledge)，已经成为“陌生人社会”人际交往的基本参数。对于自愿形成的私人关系来说，只要没有欺诈、胁迫和乘人之危，事先的风险一责任分配就像一部法律，{40}通过真实的允诺，各方为自己设立了承担风险的义务份额，据此来对未来事务进行规划安排。在这个意义上，允诺类似当事人的法定义务或责任，对人们的行动起着指引作用。仅仅基于对某一方爱护、对其免受伤害的考虑，随意改变允诺的效力，这是责任的非正当性转移；而让相对方为行动之时无从预期、无可预期的法律责任支付代价，无异于法律意义上的重大不公平。法律父爱主义对于防止一方自我伤害的保护，不能建立在对另一方造成不利益的基础之上。强行救治义务的设立和“自甘冒险”的免责事由在立法上的阙如，破坏了人们对于允诺功能的“共有知识”，将自愿形成的平等民事法律关系置于游移不定的状态中，当事人无法判断自己的风险边界到底止于何处，基于“爱”和“善意”的责任转嫁随时有可能导致未曾预期的风险负担，诸如强行救治不成功出现患者“医闹”，包括但不限于自发野外活动引发的赔偿责任，等等。
3.削弱自愿形成的合约机制，减少社会福利产出。广义或狭义的各种合约机制是人们完成共同事业的常见工具。从知识论的角度来看，任何社会活动、事业关涉的知识永远是特定于具体时间、地点的，是一种高度个人化的知识；同时，除了可以编码化的明示知识，还关涉“只能意会，不可言传”的默会的知识，它们“多数是边学边干的产物，由无数不同的人在分散化的试错选择过程中获得”。{41}个体不可能穷尽完成一项事业的全部知识，自愿、真实的合约机制，可以整合弥散化的个体知识，在分工的基础上形成知识的合作与互益，是一个各方运用自己独特的“地方性知识”的比较优势推进共同事业目标的过程。{42}
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
相形之下，公权力主体并不比参与合约机制的个体更有信息优势，并不总是比个体更清楚他们的利益所在，法律父爱主义的适用前提是可疑的。就立法者而言，“正如计划不可能穷尽一个社会中经济活动的一切知识或信息，不能获得关于人们偏好的一切知识一样”，{43}任何法治建设的规划也不可能穷尽一个社会中法律活动的全部知识和信息；就司法者而言，由于采取的是外部视角，“在时间和地点上都远离我们所审理的诉讼”，{44}对于弥散化的知识同样没有太多优势。而自主选择形成的合约则很简单，个体总是自身利益的最关切者，只有当知识整合获致的收益高于其他风险的时候，合约机制才会发生，这时，“在社会总财富中将会存在一个价值的迅速攀升，除非对第三方存在着某种整体上的损失”。{45}从知识优势互补来看，没有限制自发合约机制分配风险的必要。
公正而有效率的自发合约机制只能建立在各方权利义务清晰划分的基础之上。否定允诺违法阻却效力，以防止自我伤害为由重新安排当事人之间议定的权利义务分配，这是“侵权法以最直接的方式干预私人行为”。{46}把本可以由合约规则来处理的私人关系划入侵权法的范围，其实质是用事后的风险配置对当事人之间事前的权利义务安排进行规制，使得个体的责任边界模糊，势必削弱当事人参与合约机制的激励。知识创新、社会福利增加，都与人们对于风险分担机制的开发水平密不可分，民商事法律特别是海商法的发展即是明证。当法律父爱主义随意改变人们业已开发出来的风险分担机制之际，不确定的责任预期将使之采取规避策略，降低创新活动水平，给社会带来诸如更少的优质消费品、更低的医疗水平、更不便利的交通出行等福利削减现象。
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（二）进行权利倾料性配置
