私法权利的转型——一个团体法视角的观察学(2)
2014-05-22 03:05
导读：德国民法典没有照搬蒂堡教授的意见，却深受德意志民族的理性主义和团体主义思想的影响，最终明确规定了团体和法人的地位。一方面，德国民法典以权
德国民法典没有照搬蒂堡教授的意见，却深受德意志民族的理性主义和团体主义思想的影响，最终明确规定了团体和法人的地位。一方面，德国民法典以“权利能力”替代“人格”，完成了从生物人向私法人的转化，夯实了团体法律地位的理论基础。另一方面，德国民法典广泛地承认法人和非法人团体的地位，将团体分为财团与社团，将法人分为财团法人和社团法人，确立了团体法一般规则。通过将源于自然人的规则适用于法人，德国民法典赋予法人和团体以与自然人相似的法律地位，使个人和团体（包括法人）共同构成了德国民法典上的“私法人”。
法人或团体是否是真正意义上的私法人，学者似乎从未达成共识。德国罗马法学派认为，私法人就是自然人，自然人以外的团体或法人仅是一种法律拟制。日尔曼法学派采用了法人实在说，认为法人是真实的存在，主张将“私法人”分为“个人”和“团体”。“至少从《基本法》中可以得出一切自然人都享有权利能力的结论，本来就没有必要承认其他主体为权利主体了。然而，将某些组织当作自然人来对待，被证明是有意义的。这些组织便是法人（即通过法律制度形成的人）”。[5] 换言之，立法者承认法人的私法人地位，主要是因为它在现实生活中发挥的实际作用，而不完全因为法人与自然人具有相同或相似属性。在这个意义上，德国民法典折中了法人实在说和法人拟制说，在承认法人独立性时，通过法律拟制，将旨在规范自然人的私法规范适用于法人和团体。
在承认团体或法人的地位上，德国民法典起草没有遇到实质障碍，这与德国没有遭遇与法国社会类似的变革有关，也与日尔曼民族崇尚的团体主义思想有关。法国民法典规定的私法人仅指自然人，此与德国罗马法学派的主张相似。而德国日尔曼法学派却致力于发现自己的民族精神，德国私法学家基尔克[6]更将私法分为“个人法”和“团体法”。法典起草者受到日尔曼民族团体主义精神的影响，重视团体思想和团体利益的价值。[7]德国民法典起草者最终承认了法人和团体的地位，将有关自然人的规范准用于法人，折中了不同学术流派的争论，凸显了德国社会的团体自由主义思想。此后，许多大陆法系国家仿效了德国做法，明确规定了法人或团体的法律地位。
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（三）我国私法的社会属性
我国现代私法主要是通过法律移植发展起来的。与大多数东方国家相似，为了顺应团体或法人现象的出现，我国私法通过法律规范的准用，将规范自然人的法律适用于团体或法人，实现了对团体或法人的特殊调整。然而，如何解释我国私法人和私法权利的社会内涵，却长期没有受到学术界应有的重视。
我国在经历漫长的封建社会以后，实现了从半封建半殖民地社会向社会主义社会的转变，完成了从家长制经济向公有制经济的快速转变。在这种独特的历史进程中，我国既没有经历个人自由主义的鼎盛，也没有经历从自然人向团体转化的过程，更没有遇到个人法与团体法理论的影响，“国”和“家”的观念非常浓厚。在这种独特的历史进程中，我国既没有形成清晰的个人本位思想，也没有经历个人本位向团体本位的制度演变。相反，伴随着社会主义制度的建立，社会本位却直接嵌入我国脆弱的私法体系，国家观念对于私人权利造成了深远影响。因而，在解释我国私法的特性时，必须关注我国私法制度的社会背景。
笔者认为，“国”和“家”不仅是观察我国社会特质的重要视角，也是解释私法人和私人权利的社会根基。在中文中，“国家”由“国”和“家”两个词语组成，精确地反映了我国社会的特殊性。“国”为政权代表者，反映了“君君臣臣”的观念；“家”为以血缘为纽带的社会单位，揭示了“父父子子”的观念。“国家”一词深刻揭示了政权和家庭在社会生活中的主导地位。在这种独特的社会背景下，私法人从来不是政治和社会生活的主角，他们要么被置于国家结构下，要么被封闭在家庭中，失去了自我。在这种社会结构下，个人自由主义从来不是主流的社会价值观，团体和法人制度的发展也极为缓慢。
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在“国”和“家”主导私法关系的社会结构中，个人自由必然受到压抑，私法权利难以昌盛。民众习惯于义务本位或社会本位，个人权利和自由更像是理想王国的奢侈品。在这种社会结构中，社会民众不甚了解私权的本意及其运转规律，公权力却拥有巨大权威，它在惯性中稳定运行，并造就了私权运行的独特模式。例如，政府机关在决定征收私有房屋时，无需提请法院先行裁判，即可做出拆迁决定。反对拆迁者唯在政府决定拆迁后，才有权向法院提起诉讼。我国自建立行政诉讼制度以来就一直采用这种诉讼模式，它与政府机关提请法院先行裁判，再按裁判内容实施房屋拆迁的理想程序正好相反。笔者认为，行政诉讼采用个人启动模式抑或政府机关启动模式，从某个侧面反映了私权的社会含义。
在我国现实社会中，个人正逐渐取得独立于“国”与“家”的身份，“自由”正从“国”与“家”的权威中释放出来，“从身份到契约”[8]的预言正逐渐成为现实。在这种独特的历史进程中，难免存在两种看似对立的社会价值观，即要么强调国家或者社会本位，要么强调个人本位。我国社会既不像美国和法国社会那样崇尚个人主义，也不像德国社会那样崇尚团体主义。在逐渐打破了传统的身份束缚并发展为新型社会关系的过程中，公众保持了对权威的崇尚，也尽力追求最大的个人自由。
二、结社自由与团体法
工业化革命促成了结社自由的思想广泛传播，团体现象日渐兴盛，并深刻地冲击了传统的私法观念。一方面，结社自由思想已植入私法，无论营利或非营利团体，莫不受到结社自由思想的影响。另一方面，结社自由已逐渐发展为社会学和政治学概念，社会成员结成的团体不仅包括公司等营利团体，也涵盖了政党以及多种非政府组织。 （转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
（一）结社自由
私法自治孕育了结社自由的思想，然而，立法承认结社自由却是很久以后发生的事情。1848年法国宪法规定了公民的结社权，自此，结社自由首先被视为公民的宪法权利，即公民按照一定的宗旨并依法定程序组成团体的自由和权利。然而，
