私法权利的转型——一个团体法视角的观察学(3)
2014-05-22 03:05
导读：结社自由不仅是公民的宪法权利，也是公民最重要的私法权利。它既是社会成员参与社会、政治和经济活动的基本人权，也是团体和团体法产生的法律基础
结社自由不仅是公民的宪法权利，也是公民最重要的私法权利。它既是社会成员参与社会、政治和经济活动的基本人权，也是团体和团体法产生的法律基础。
自由是社会成员享有的不可剥夺的基本权利，结社自由以社会成员的独立地位和自由作为存在前提。唯有承认社会成员的独立地位和结社的自由，结社才能变成真实存在的社会实践。我国宪法第35条规定了结社的自由，这是团体或法人制度的“宪法”基础。就国家而言，除非防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或者增进公共利益所必需者外，不得以法律限制。结社自由作为私法自治的重要表现，包含设立法人的自由、加入法人的自由以及法人自主，即得经由章程及成员会议决议，决定其内部事项。[9]在这个意义上，社会成员自愿结成的团体与国家公共团体或组织之间存在明显差异，前者是以结社自由为基础而存在的团体，后者看似团体，却与社会成员自愿结社无关，不属于通常所说的团体。
结社是同质性社会成员的结合手段，而不是异质性成员的结合。团体是“同质性”成员结成的“小社会”，而不是“异质性”成员组成的“大社会”。同质性和异质性相对应，指具有相同或者相似本质的事物，广泛运用于医学、
哲学、经济学、管理学和社会学领域，也可运用于法律领域。在私法人中，既有精明的商人和企业，也有无知的消费者，更有无奈的劳动者；既有坚决捍卫私人利益的公司股东，也有热心于环境保护或公益的民众。在种类繁多的社会成员中，只有具有共同目的和利益的社会成员，才能在确定的宗旨下，按照自愿原则结成公司、消费者组织、环境保护组织和工会等。如果社会成员是异质性的，或在宗旨和目的上缺乏共性，就无法彼此结成团体。社会成员同质与否带有经验主义的标准，而是立法者无法全面列举，只要立法者承认社会成员享有自由权和独立权，寻找同质性成员就主要是私法人自己的事情，而与立法者的责任无关。
（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理）
对于社会成员结社的动因，学术界有不同解释。有的学者认为“人作为一个社会的动物，具有天然地和他人合作、互助、分享情感的自然需求”。[10]笔者认为，自然需求是结社的重要原因，却不是根本原因。仅从自然需求角度解释社会成员结社，这种意见有失偏颇，它无法解释各国团体法之间的实际差异。从逻辑上说，如果自然需求是一种普适价值观，各个民族和国家就应遵循相同或相似的团体法。然而，自然需求无法说明这样的基本事实：不同国家和民族在对待团体法上的态度存在很大差异。例如，团体主义在德国具有较大影响力，却没有成为美国法的价值观；个人自由主义是美国社会奉行的主流价值观，却很少在大陆法系国家扎根，这恰恰说明自然需求不是社会成员结社的根本原因。
与自然需求相比，经济、法律和传统等因素是团体现象产生的更重要原因。在经济原因方面，在罗马法中后期，家庭成员逐渐脱离了“家父权”的约束，取得独立的私法人地位，有权直接开展各种事业。然而，随着社会经济的发展以及生产规模的不断扩大，个体成员已难以独立承担如此重任，结成团体遂成为个体成员开展事业的重要选择。在法律原因方面，不排除少数团体在组成上带有强制性的色彩，多数团体是按照成员自由意志设立的。如果失去了私法自治和结社自由，也就失去了团体存在的基础。“自然需求论”或许能够解释家庭、家族和自然社区等生活现象，却无法说明罗马法中后期“从身份到契约”的重大转变，无法解释现代社会大量出现团体的事实，无法揭示个体成员之间以及个体成员与团体之间的利益关系。在传统方面，私法本应具有很强的国际性，德国民法典起草者却着力挖掘日尔曼民族精神。在日尔曼民族丰富的精神内涵中，团体主义无疑是最重要的元素。它体现为独立人格的成员对团体的依附。
本文来自中国科教评价网
（二）团体法的性质
私法人分为个人（主要是自然人）和团体（或法人），私法也可做出对应的分类。基尔克在《德意志私法论》一书中，[11]将私法分为个人法和团体法，认为个人法是从主体的自由出发，规范个人相互平等对立的关系的法律；团体法或曰社会法将人视为拥有社会意志的成员，将人视为整体的一分子。所以，团体法是从对主体的约束出发，规范有组织的全体成员的法律。
个人法是以主体自由来界定其范围的，包括两种形态：一是有关自然人个体自由的法律；二是有关具有独立法律地位之私法人自由的法律。在早期以及近代私法发展史上，个人主要是自然人，个人法主要是规范自然人权利义务的法律。在“作为团体成员的团体”出现后，“个人”不再限于自然人，还包括“作为团体成员的团体”。“作为团体成员的团体”作为法律主体，它与外部人发生的关系是个人法关系，不是团体法关系。团体法是社会成员结成团体（或称私人团体）所遵循的特别私法，它既规范团体的设立、组织和运行，又规范团体与成员、成员与成员的相互关系，还规范团体机关的职权等。团体法具有如下特性：
1．在团体的范围上，团体泛指社会成员自由结成的团体，包括公司等营利团体，也包括非营利团体，但通常不包括“财团”在内。在团体中，营利和非营利团体与成员的相互关系有所不同。在前者中，成员通常是在缴纳出资后取得成员资格的，通过第三人或团体让渡出资权益，可以退出团体。而在后者中，成员系因接受团体宗旨和规则而加入团体，只需按团体规则办理必要手续，即可退出该团体。由于没有了出资及其转让规则的约束，成员加入或退出非营利团体的自由程度更高。必须指出，营利和非营利团体在宗旨上也有差异，但这不是根本性差异。[12]社会成员自由结成的团体，无论其宗旨如何，都具有相似的法律本质，都可以成为团体法规范的对象。
2．在成员的性质上，团体是同质性成员自愿结成的团体，团体成员具有共同利益和目标，属于同质性成员，如为消费者或劳动者。唯有同质性成员才能按照结社自由原则，协商组成或加入同一性质的团体。商人或企业是消费者或劳动者的相对方，它们有权自愿组成商人行会或雇主协会，却无法成为消费者或劳动者组织的成员。然而，“同质”与否的标准是相对的，在此事项上为同质性的成员，在彼事项上却为异质性成员。此如公司股东有控制股东与非控股股东之分，也有多数派股东与少数派股东之别。在现实生活中，因为存在各种样态的团体，也必然存在多种团体法。
3．在规范的制定上，团体法主要由团体或其机关自主制定，也可由国家制定。在广义上，团体法只是一种行为规范，可由团体或其机关自主制定，因而带有自治法的属性。同时，旨在约束团体成员的团体法，必须接受国家制定法的约束。团体是社会成员自愿结成的，它有权制定自治规范，国家制定法应尊重团体自治规范。为了促成同类团体符合相似的团体法规则，国家应当规定团体法遵循的基本规则和框架，再由团体自行制定内部规则。凡是自治性团体法没有规定的事项，推定适用国家制定法的规定。
4．在规范的效力上，团体法作为自治规范和组织法，主要调整团体内部关系，主要在团体内部发生效力。团体法的效力及于团体、团体成员及团体机关，对团体外部人不产生约束力。社会成员加入团体，即应受到相应的团体规则的约束和限制。团体自治规范的限制属于团体的自我限制，与国家施加的外部约束有所不同。成员依照法定程序退出团体，即不再受团体规则的约束。
近代私法以规范私人关系为己任，
