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私法权利的转型——一个团体法视角的观察学(8)

2014-05-22 03:05 也不包括国家。就此而言，本文所谓的团体法只是基尔克所说的团体法的一部分。
    当代学者所称的社会法，有别于基尔克时代的社会法。有学者曾将关于社会法的主要意见归为四类：(1)“社会法”是与“个人法”相对的法学思潮；(2)社会法是从法社会学角度考察和认识的“法源”问题；(3)“社会法”是相对于公法和私法的“第三法域”；(4）社会法是现行法律体系（主要是大陆法系或成文法系国家的法律体系）中的一个独立法律部门，[26]基尔克无疑代表了第一类观点。然而，将社会法等同于独立法律部门的社会保障法，却已成为当代德国学者的主流观点。[27]姑且不论关于德国主流学说的判断是否准确，公权力因素的注入无疑是当代社会法的重要特征，此与基尔克将私法分为个人私法和团体私法的意见有所不同。基尔克主张团体法为社会法，这更像是强调团体法或自治法在规范成员内部关系时的地位、法源和效力，而不是泛指不同团体的相互制约，更不是指国家对私人团体的外部干预。
    （二）公法、私法与混合法
    关于社会法的含义和外延，各国学者也没有达成共识。多数学者认为，社会法是以公法和私法的划分作为前提的，它混合了公法和私法的传统法域，可称为混合法或中间法。然而，以“混合法”或“中间法”来确定社会法的范畴，在研究路径上值得商榷。笔者认为，团体是团体成员意志的产物，团体权利是个人权利的延伸，不是公权力或公共利益的产物。与此对应，旨在规范成员关系的团体法规范依然属于私法范畴，而非混合了公法和私法规范的社会法。 （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布）
    私法与公法最先由注释法学派提出，后由大陆法民法典起草者广泛运用，最终成为大陆法国家的基础法律概念。然而，公法和私法只是大陆法系的学说分类，各国实证法规范虽然包含了公法或私法规范，却没有制定以“公法”或“私法”为名的法律，英美法学者甚至从不接受公法与私法的学说分类。可以说，公法与私法的分类是学术性并带有局限性的。同时，公法和私法共同发挥维护社会秩序的作用，然其作用的途径和方式有别，从而弱化了划分公法和私法的实际意义。这种状况无疑为中间法或混合法的主张提供了现实土壤。
    然而，大陆法系向来有划分公法与私法的传统，其核心功能在于划定国家干预民事生活的边界。我们不应忽视公法与私法在法律适用上存在的实质区别，不能将社会法简单地定性为混合法或中间法。一方面，在当今社会中，保护私法人自由意志和私权依然是占据统治地位的现代法治观念，私法的首要职能在于确认和保护私人权利，促进私法人自由意思的实现。公法奉行不同的法治观念。在公法范围内，完全否定私权自治的思想，政府的作用决不限于保护私权，而是特别关注国家行为在实现公共利益上的作用。[28]另一方面，私法人和私权是不言自明的客观存在，除非法律明确加以限制或剥夺，私法人和私权应当受到国家的尊重。私法规范反映了私人对公权力介入的制约和对抗，主要采用任意规范和自治规范。公法反映了立法者对公权力介入私权关系的容忍，主要采用强制或授权规范加以调整。公权力应以法律明确授权为前提，行使公权力必须接受司法审查。因此，公法与私法的划分虽有相对性，却构成大陆法系法制运行的基础。
    笔者认为，如果说公法和私法是相互对应的独立法域，社会法也就无法与公法和私法并列为新的法域，社会法充其量是在功能层面做出的法律分类，而不是从法律规范的性质角度进行的分类。如果将社会法定位为混合法或中间法，必将造成理论和实践的混乱。而混淆了公法和私法界限的社会法，不仅给国家干预私法关系敞开大门，还容易将国家带上经济独裁。对于亟待发展私法精神的我国民商法来说，这不是制度的进步而是制度的倒退。
    （三）团体法与社会本位
    有学者认为，社会本位是以社会利益为价值所在或价值导向。这种表述过于抽象，内涵有欠清晰。庞德曾将利益分为个人利益、公共利益和社会利益，“这一区分具有很大模糊性，因为各种利益是可以相互沟通和转化的，同一主张可以以不同的名义提出，每一种主张不一定只属于一个范畴”。[29]现实中国家或社会，是由多种异质性个体和群体所组成的，若以社会本位的立场重新构造实证法（尤其是部门法），不仅要重新整合异质性成员的利益关系，还要在根本上改变国家与社会成员的相互关系。在前者情形下，它容易社会成员的个性差异，是不切实际的理论空想。在后者情形下，它很容易将国家变成凌驾于社会成员之上的独立有机体，这将背离“人民当家作主”的现代民主思想。
    将公共或社会利益作为社会法的本位，是值得推敲的。一方面，社会或公共利益具有弹性和不确定性。我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》（草案）规定了“公共利益”以后，各界在如何确定“公共利益”的范围上产生了激烈争议。在大多数国家中，公共利益的含义和范围主要是由裁判者进行个案认定，并未形成抽象的一般认识。在现实情况下，若以公共利益作为社会法的本位，社会法必将处于不确定状态中。另一方面，在私权社会中，保护私权是最大的公共利益。任何旨在限制私权的规定，必须有充分的法理和现实依据。擅自剥夺私权，不仅违反了公共利益，还可能被认定为违宪行为。私法只提供了解决社会成员之间利益冲突的部分法律准则，而无法承担协调社会成员利益冲突的全部使命。只有通过部门法之间的协调，才能最终展现社会本位的真实含义。 （科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理）
    “20世纪初，世界范围之内的民法，在支柱性原则方面发生了一定变化，具有注重社会利益保护的发展趋势。受其影响，中国民法在近代化的过程中，实行社会本位的立法原则。这一原则，与中国传统法律文化形似神异，是超前法律移植的结果，对中国民法基本理念的孕育和发展起到了阻碍作用”。[30]笔者认为，一旦私法接纳了社会本位，也就失去了自身存在价值。如果接受以团体本位作为未来私法的重要价值，就必须坚决、清晰地排斥社会本位的思潮，不能让社会本位穿着团体本位的外衣而进入私法。如果私法沿着个人本位一团体本位一社会本位的路径发展下来，私法将最终失去了存在的价值。
    （四）社会法的内容和机能
    笔者无意否认社会法的存在，基于公法和私法的传统划分，笔者主张将社会法定位于法律功能层面上的特殊概念，而不是与公法和私法并驾齐驱的概念；社会法体现了国家干预，却不应以抽象的社会利益作为社会法的本位。在现实社会中，必然存在多种异质性个体和群体成员。异质性成员带有不同程度的利己性，在现实利益分配上总是呈现此消彼长局面。在大多数情况下，当异质性成员发生利益冲突时，立法者也难以针对实体权利义务做出直接、公允的判断。我国劳动法规定用人单位应当参与工会组织的集体合同谈判，而没有规定集体合同的具体内容；同时，我国许多地方也制定了最低工资标准等，集体合同不得违反最低工资标准的规定。可见，劳动法不仅是异质性成员的利益磋商机制，也是规范异质性社会成员实体权利义务的特别法律。
    社会法应当以社会磋商和社会保障为其核心内容，立法者既要创设强制的社会磋商机制，还要设定各种利益主体的最低行为规范，尽力由相互冲突的社会成员展开协商，消弭彼此之间的利益冲突。我国现行法律存在“重实体、轻程序”的特点，立法者重视当事人的实体权利义务，却疏于规定当事人达成实体目的的程序，存在 “刚性有余、柔性不足”的缺点。社会法着力发展强制性的社会磋商机制，从而带有较为明显的程序法属性。然而，