中国法律史上的民间法 —兼论中国古代法律的多(4)
2014-12-15 01:05
导读：上面讲明清会馆组织时提到商帮，实际上，“帮”也是行会上通用的一种名称，不过，在很多情况下，“帮”被用来指无须某种专门练习，单纯从事体力劳
上面讲明清会馆组织时提到商帮，实际上，“帮”也是行会上通用的一种名称，不过，在很多情况下，“帮”被用来指无须某种专门练习，单纯从事体力劳动的职业组织，如挑夫、河工、码头工中的组织。换言之，“帮”往往与社会下层组织有关，也是在这样的意义上，“帮”转义而指以社会下层人士为主要分子的秘密组织，因有“帮会”一词。最典型的例子是中国近代史上著名的“青帮”。据考，“青帮”的前身即是清代专门从事漕粮运输的水手行帮。康熙中叶，清代的漕运组织发生了重大变化，漕运水手的主要成分由军人变为雇佣劳动者，而其主要来源是社会游民。这种变化遂带来新的需求，如水手的雇佣、工价、福利以及各种利益的分配和协调等等，漕运水手中的行帮组织即因此而产生。最初，“青帮”只是漕运水手行帮中的一个组织，后则凭借其组织严密等上风而逐渐成为一种垄断势力。十九世纪中叶，漕运制度被取消，水手行帮亦随之瓦解，但是“青帮”依然延续下来，它重新找到自己的生存空间，并与其他帮会势力相结合，形成了著名的“青红帮”。[24]
帮会的形成、发展、组织和活动等，是过往三百年历史中极为突出的现象。这种现象的产生被以为与清代的人口激增有直接关系。事实上，帮会在很大程度上是社会流民的组织，是数目众多的流徙人口在特定历史条件之下利用他们所能利用的各种文化资源构建其生存空间的制度化手段。[25]清代著名的帮会，除上面提到的“青帮”和后来的“青红帮”外，还有“天地会”、“哥老会”、“小刀会”以及可以名为“丐帮”的各种组织。这些帮会往往支派蔓延，会众繁多，联结数省，声势浩大，因此成为官府防范、限制乃至取缔和弹压的对象。部分由于这个原因，帮会的组织较任何其他民间社会组织都更加严密，举凡进会的办法和仪式，内部的治理与分工，首领的产生，号令的下达，权力的传递，规则的制定，会众的行为守则，以及对各种违反帮规行为的惩处，都有明白严格的规定。如“青帮”有所谓“三祖训诫”、“十大帮规”、“十禁”、“十戒”、“十要”、“家法十条”及相应制度；洪门法规有所谓“十条三要”、“五伦”、“六条”、“八德”、“九章”、“十禁”、“十款”、“十要”以及刑法例书等。[26]这些组织及其制度安排固然不为官府所承认，但却构成了民间社会秩序一个相当重要的方面，不能不为研究者所关注。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布） 以上讨论的各种源流，如民族的、宗教的、宗族的、行会的等等，广义上都可以说是习惯法，由于在由日常生活中的习俗、惯行、常规逐渐向明白制定的规则过渡的连续体中，它们都更多地偏向于惯习一端。那些经过制定程序而产生的规则，大都是对于已有惯行的认可，而且，与有关群体内通行的规范相比，已经制定的规则既不能代表其全体，也不一定总是其中最重要的部分。不过，下面要谈到的所谓地区性的习惯却是一种更严格意义上的习惯法，由于它比上面所提到的那些法律形态更接近于惯习：它很少有成文的规则，甚至没有确定的组织或机构来负责实在施。尽管如此，它仍然可以并且应当被我们视为法律。 习惯法的极其久远，这一点，从古代契约文书演变的历史上可以得到很好的证实和说明。[27]宋代以后，随着的发展和人口的增加，习惯法在民间社会活动尤其是民间经济活动方面的重要性日益突出。明清，与人口激增现象相伴随，出现了经济活动的商品化和货币化，以及地权的进一步分化和田土交易的日渐频繁。在此过程中，习惯法既得到了进一步的发展，也有力地推进了这一过程，从而对缓解因资源稀缺而造成的巨大社会压力起到了重要的作用。[28]
把狭义上的习惯法与民间法上其他渊源区分开来的原因主要有两条。首先，在上，习惯法所涉及的主要是古人所谓“户婚田土钱债”一类事务，这其中，有关土地的各种安排、交易以及金钱的借贷往还等，既是当时民间经济生活最为重要的方面，也构成了习惯法上的基本制度。其次，在形式方面，习惯法最令人惊异的地方在于，它的存在既不以成文的规则为条件，其适用也不依靠于特定的监视和执行机构。习惯法是那种非常贴近于实际社会生活的制度，而且不是被人为地按照某种原则设计出来的东西。这当然不是说习惯法的产生和发展无须有“人”的参与。相反，它是由无数个人反复进行的劳作、交往和冲突，由长时期的生活实践中分散地形成的。因此之故，它表现出程度不同的地方色彩，不但一省一地的习惯可能不同，一县一村的习惯也可以互不相同。此外，习惯法既非“立法者”所创造，也就没有专门机构来执行。习惯因俗而生，随风而变，倘某种做法占据上风，且为众人群起效尤，就可能推衍成风，变成所谓“乡例”、“土俗”。当然，有一些“乡例”、“俗例”可能在诉讼过程中为官府所认可，但是仅此一点并不足以保证习惯法秩序的有效性。事实上，习惯法秩序的基础在很大程度上要在民间社会内部往寻找，而这一项工作现在才刚刚开始。[29]
