中国法律史上的民间法 —兼论中国古代法律的多(5)
2014-12-15 01:05
导读：最后来看看所谓会社法。 与上述各种概念相比，会社法这种说法也许是最不能够让人感觉满足的一种了。根据会、社这两个字在传统语文中的含义和用法
最后来看看所谓会社法。
与上述各种概念相比，会社法这种说法也许是最不能够让人感觉满足的一种了。根据会、社这两个字在传统语文中的含义和用法，上面讨论的大部分内容都可以被回进会社法。而且，假如把法律主要与团体或组织的概念联系在一起的话，我们也很难在比如宗族法或行会法之外谈论所谓会社法。事实上，一位者在其讨论中国历史上的社与会的专书里面，确实也不无道理地包括了行会、帮会、合会以及宗教性结社和地域性的村社组织等。[30]因此，这里的所谓会社法毋宁是一个补充性的概念，意在提示我们留意存在于上述诸法律源流之外的其他各种团体及其内部规则。这些我们在上面没有提到的团体和组织，小如各种诗文社、怡老会、学会、书院，大到团练、义社、善会、乡约，都是民间社会秩序中不可或缺的部分。这些会社，固然其名称、性质、功能、规模等各不相同，但通常都有自己的规章制度，名之为会约、约法、盟词、课程、规条、章程、科条、条例等，以规范其组织，约束其成员，明确其界线。对违反社规会约者的处罚通常包括规劝、训诫、记过、罚酒、罚钱，而止于开除。[31]这里可以顺便指出，表面上看，很多会社组织尤其是文人会社的内部规范远不如家族或者帮会的规约来得严厉和细密，但这并不意味着它们缺乏足够的凝聚力。由于我们所讨论的这类组织的自愿性质，也由于这些组织置身其中的社会的性质，它们那些看似温顺的规约所具有的约束气力当远超出人惯常想象的范围。
三
通过对民间法上不同源流的梳理，我们已经粗略地勾画出了上的多元格式。应当承认，这远不是一幅完整的图景。首先，上面的讨论仅限于民间法，而不曾涉及“官府之法”，当然更没有探究它们二者之间的互动关系。其次，有关民间法上不同源流的描述重在各个支脉本身，而很少揭示它们之间的复杂联系，因此最后，未能将所谓民间法置于一个更加完整的背景之下加以了解，也没有指明中国历史上的法律多元格式所独具的特征。考虑到这些，在结束本文以前对上述作进一步的说明是非常必要的。 以往的法制史专注于古代国家的典章制度，或我们所谓“官府之法”，而对民间法传统留意不够，这也是本文着力于展示后者而略于前者的主要原因。然而，这种情况并不意味着对“官府之法”的研究业已取得了令人满足的结果。至少，从本文所取的法律多元的态度看，以朝廷律令为主体的国家法律体制既非单一的制度，也不是某一孤立的产物。首先，能够并且应当被人们视为“官府之法”的并不只是一套成文的律例，而是包括体现于经典和礼义之中的一些原则和规范的一套相当复杂的制度。因此，完美地贯彻这套法律制度，用古人的话来说，就不仅要“执条据例”，而且要“原情制义”。[32]所谓“礼之所往，刑之所取”，“出礼则进刑”，即包含了这一层意思在内。题目是，“礼义”和“条例”并不总是一致的，在有些场合，它们还可能相互冲突。事实上，这种礼法之争以及因此而产生的礼法之间的互相和渗透，正是理解中国古代法律发展的关键所在。[33]其次，“官府之法”的内部差异不仅表现在法的渊源的种别上，而且也存在于审判制度的层级上。古人以刑罚的轻重来划分审级，把所谓“民间词讼”交给州县官自行处断，以至于造就了一种与儒家经典原则、地方官吏（包括幕友）的质素、地方衙门日常活动以及民间惯习而不是朝廷律例关系更为密切的法律。然而，这部分法律也恰好是有关“官府之法”研究中最为薄弱的一环。[34]最后，“官府之法”不仅是礼法相互作用的产物，也是在同民间法的长期互动过程中发展起来的。这种互动在不同的历史时期采取了不同的形式，经过了不同的途径，并且产生了不同的结果。这些无疑都是法律史研究中极有价值的课题。[35]
（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网） 关于民间法本身的历史发展，应该说，实在际情况远较本文上面所作的说明为复杂。这里只想指出一点，即把民间法上的渊源区分为宗族的、宗教的、习惯的、行会的等等，主要是为了讨论的方便。假如把这种分类简单地加于现实，甚至以为现实本身即是如此，那就会导致严重的混淆。更何况，用于这种分类的名称并不都是恰当的，关于这一点，上面已经作了必要的说明和限定。事实上，民间法上的各种渊源是很难判然划分开来的。比如，清代的帮会和秘密会社往往同时也是宗教性的；宗族和行会组织通常也都具有宗教的职能；至于民族的法律与习惯，也都与宗教有着或深或浅的联系。反过来，中国的宗教如佛教和道教，深受儒家伦理的影响，而所谓民间宗教，更是三教合流的产物。此外，地方习惯在上与家族法有重合之处，其运作方式也与家族组织有密切关联；帮会组织的基本规则系由家族伦常中衍生；习惯法上的典当制度可以溯源于魏晋时期佛教寺院的放债活动；[36]有些边疆少数民族的契约制度明显地受到汉族制度的影响，[37]等等。当然，对所有这些民间制度具有普遍和深远影响的还是“官府之法”。由最后这一点，我们可以看到中国古代法律多元格式的特别之处。
