中国法律史上的民间法 —兼论中国古代法律的多(6)
2014-12-15 01:05
导读：从比较法的角度看，法律多元不但是一种普遍的法律现象，而且它本身也是“多元”的。换言之，法律上的多元现象并非只有一种模式。因此，在描述中国
从比较法的角度看，法律多元不但是一种普遍的法律现象，而且它本身也是“多元”的。换言之，法律上的多元现象并非只有一种模式。因此，在描述中国历史上法律多元现象的同时，我们也应当探究这种现象的特殊性。 伯尔曼教授在其讨论西律传统天生的巨著《法律与革命》一书中，为我们勾画出了一幅色彩鲜明的法律多元图景。在十一世纪以后长达数百年的时间里，欧洲同时为一些不同的法律所统治：教会法以及世俗法的各个分支——封建法、庄园法、商法、城市法和王室法等等。这些法律各有其渊源，并由不同的权威机构、组织或团体负责实在施。它们互相刺激，也互相影响，并且在争夺管辖权的斗争中此消彼长。[38]这当然是一种法律多元现象，然而，与其说这是一种典型的法律多元状况，不如说这只是法律多元现象的一种。与这种模式相比较，中国历史上法律多元现象的突出特点在于，这里并没有管辖权之争，法律上的多元也不是通过横向的竞争来表现，相反，它主要表现为一种自生自发的民间秩序与直接出自官府的法律秩序的结合。我们可以把这种结合称之为官-民秩序格式。
粗略地说，所谓官-民秩序格式具有这样一种特点，即一方面，这是一种等级式的格式，其核心是上与下，治与被治的关系。以朝廷律令为主干的“官府之法”凌驾与民间法之上，体现并且保证了帝国秩序的同一性。具体说来，所有民间纷争，终极都可以被提交官府裁断；体现于“民族法”中的有限“自治”，也只是朝廷权宜之策的产物，并不能用来与帝国政府抗衡；[39]更有甚者，官府自上而下地看待各种民间习俗、惯例，并不把它们视为法律，更不会受其约束。然而在另一方面，官府并没有足够的财力和人力对州县以下的广大地区实施直接统治，朝廷律例也远不曾为日常生活提供足够的指导原则，因此不能不在很大程度上倚赖于民间的组织和秩序，以维持整个社会的秩序。这也意味着，不但人们的日常生活大都受习惯支配，一般纷争也很少提交官断，而且地方官在审理所谓“民间词讼”的时候，也经常要照顾到民间惯习和民间的解决办法。[40]值得留意的是，这种官府对民间秩序的倚赖以及在此基础上产生的二者之间“分工与合作”的关系，并不是通过官府对民间组织及其活动的层层批准和授权而建立起来的。从根本上说，民间组织和民间秩序是自生自发的，本无待于官府的审察和特许。[41]事实上，只要无违于教化，无害于秩序，自发的民间组织及其活动就不会受到官府的干预，即使卷进纷争，通常也能够得到官府的认许甚至支持。
（科教范文网 fw.nseac.com编辑发布） 最后要指出的一点是，尽管官与民的界线可以说是清楚的，这种所谓官-民秩序格式却不是建立在官与民严格界分甚至相互对立的基础之上。从比如治与被治的方面看，实际具有“治”的职能的不仅是国家官吏，也包括民间士绅；不仅是官府衙门，也包括家族、行会等。又从帝国秩序的基本原则看，治国与治家所遵循的乃是同一种原则。其结果，治人者也是父母官，治于人者即是子民，整个帝国则是一个大家庭。这里，上与下、治与被治、公与私以及国与家的界线都是相对的、变动的。[42]因此，古代的法律多元格式就呈现为一种多元复合的同一结构：它既是杂多的，又是同一的；既是自生自发的，又是受到控制的；既有横向的展开，也有纵向的联系；既是各个分别地的，又是互相关联和互相的。这些彼此对立的方面，一方面包含了造成动荡的因素，另一方面也蕴涵了解决社会的创造性气力。正是由于同时存在着这些不同的方面，也正是通过这些不同方面持续不断的相互作用，帝国秩序才可能在长时期的变化当中保持结构的平衡。
[1] 参阅Sybille van der Sprenkel, Legal Institution in Manchu China. 尤其“导言”以及第1、7、8、10诸章。Londen: Athlone Press, 1962.
[2] 参见R. Redfield, “The Social Organization of Tradition”, in Peasant Society: A Reader. pp. 25-34. ed., by Jack N. Potter. Boston: 1967.
