以苏力为例：法学家的研究方法、贡献与争议(4)
2015-08-06 01:03
导读：从实用主义的角度看待，他说“法学界应追求一种现实的法治，一种依法而治的制度。”[26]，“争论有没有最好的法治模式这样一个抽象的价值判定，这
从实用主义的角度看待，他说“法学界应追求一种现实的法治，一种依法而治的制度。”[26]，“争论有没有最好的法治模式这样一个抽象的价值判定，这是一个相对个人化的，法治题目不是一个我们个人以为好坏的题目，作为一种制度，它有一个能否接受，很重要的是在于它与人们的物质生活条件有无密切的联系，能否满足处于特定生产方式下广大人们的需要。”[27] “在建想法治的时候，我们就不可能不关注和中国，研究在这一具体环境下人们的偏好以及一种制度建立的可能性，否则我们就会无的放矢。”[28]，“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律或外国法律的学者、专家的设计和规划”[29]，法律要被人们信仰“并不是由于一个文件是由权威机关制定的，被冠之为法律，就会为人们自觉遵守。。。。人们也并不会由于一个法律得到国家机关的严格执行，就会信仰该法律。。。。。，遵循或诉诸法律必定是由于法律可能给人们带来各种便利和利益。”[30]
苏力先生自称自己是一个开放的实用主义者，在他那里，我们确实看到了一个开放的法律世界。他提出，法学的第一个特点是法学的守旧性，具体表现在法律的基本功能是保持社会秩序的稳定和行为规则的不变，而非强制性的变法，是对现行有效社会规则的制度化，而非强加社会进行建构式的立法，如他的“作为一个社会的法治，只有在这个社会、和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能。法律本身并不创造秩序，而是秩序创造法律。”[31]，“法律的基本社会功能是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化。”[32]。“只有在社会秩序基本形成之后，才会逐步形成一些社会普遍遵循的规则，也才有必要将这种规则以法律固定下来。”[33]，此外法学还有另外两个特点，即实务性和世俗性。苏力先生以为这是由法律或法学所要解决的题目的现实性和大众性所决定的，法律或法学究竟要将其终极的价值落实到具体题目的解决上，而不是为了确定一种权威化的思想，因此，法律具有很强的功利性。对一般法律原则、法律价值以及法治建构的讨论若无助于法律终极价值的实现，那它的意义将大打折扣。用他的话来说，“法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业，它要回应和关注的是社会的需要。”[34] “法律是在力求保持现状的基础上有节制地因此是人民可以预期地。法学从来就不是以其新奇、玄妙、想象力而获得人们的青睐，而是以它的熟悉、便利和重复性而与人民相伴随。” [35]“法律必须关注现实，回答现实生活中普通人关心的题目。在这个意义上，法学是一种非常讲求功利的学问。它是一种社会化的实践，一种职业化的知识，在很大程度上排除独出心裁和异想天开。”[36]苏力先生的对法律的这些实用主义看法，对触动和改变中国法学的的烦闷、空洞、抽象的现状，具有很大的针对性、倾向性和煽情性，是务实的、有益的和赋有启发性的。
（科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑） 4、多元主义的法律观
法律多元论的观念始于人类学的研究，西方人类学者在对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落和乡村的文化和法律考察时，发现在殖民地社会存在着多种文化和多元法律共存的状态，一方面，西方殖民者输进和带来了西方的法律和制度，但另一方面，殖民地人民仍生活在他们的法律当中，并未完全接受强加给他们的法律，因而，他们提出法律与国家无关，法律是多元的，应当从社会规范和社会秩序的角度来理解法，法是在人们生活中起作用并为人们认同的规范和秩序，社会生活中的规范和秩序并不是完全由国家制定的法律构成的。 在中国法学界，法律来自于国家，法律由国家制定，由国家强制力保障，法律是为国家统治阶级服务的熟悉根深蒂固，形成正统与正宗。苏力先生的研究多少显示出他的“离经叛道”。他怀疑法的本质，提出法律本质的虚无论，他挑战法的唯国家性，他基于
社会学、人类学态度，基于吉尔茨的“法律就是地方性知识”的熟悉和多元文化、多元社会的判定，以为法律是多元的，法治秩序的实现要依靠正式的法律与非正式的法律共同作用，这一思路反映了苏力先生力图从社会的角度而非单纯国家的角度来思考法律，表达了苏力先生力图把人类学的研究和成果，尝试转化运用在法学领域中的一种努力。 从法律多元主义出发，苏力提出了一种既新奇又困惑我们的题目，民众规避乃至违反国家的法律，不是由于民众愚昧无知或不懂法所致，而是由于社会中存在着多种法律和多种秩序的多元现象所致，由于国家法建立在建构的超越于本土之外的知识传统之上，它代表的是一套与本土社会不相吻合和不为人们熟悉的知识，必然轻易为人们所规避，而来源于民间社会的民间法、习惯法由于具有根植于社会的公道性，能为社会成员带来便利和好处，所以能为人们接受。因此，法治的唯一源泉和真正基础是不在于国家而在于社会，法治的推动者应是公民而不是政府，于是现代法治社会不能仅以国家法为中心，社会中的习惯、惯例、风俗等都是法治的重要构成部分。假如不考虑这些非国家法，假如没有内生于社会生活的自发秩序，国家法就有可能缺乏坚实的基础，甚至难以形成公道的、得到普遍和长期认可的正当秩序。 现代人类学要求我们在看待法律时，要以同等、宽容的心态看待不同的文化形态及其组成部分，尊重各种不同文化形态所蕴含着的思维方式和价值，因而文化没有好坏和高低之分，各种不同的法律都应受到善待与尊重，不能形成国家法对民间法和习惯法的压制。如苏力说“具体的、适合一个国家的法治并不是一套抽象的、无背景的原则和规则，而涉及到一个知识体系。一个活生生的有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体的知识”[37]，要“打破以国家制定法为中心的观念，不再把国家、律师、法院和监狱所组成的体系视为唯一的社会秩序，而是留意记录社会规范的其他形式------那些在不同程度上也利用了法律的记号，却运行在占统治地位的法律运行的阴影下的社会规范”[38]“我们必须承认每个有序的社会中都有其一定的法律规则，为人们所沿用，成为人们日常生活的一部分了，它之所以不为人们所见，只是由于我们已经接受的关于法律的标准造成了我们文化视觉上的盲点”[39]“假如不是以外在的形式界定法律，而是以其对社会中人们的行为和社会生活的规范功能来界定，我们可以说那种以为中国事没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的”[40]，“我们更应当重视研究和发展中国社会中已有的和经济改革以来正在出现和形成的一些规范性做法，而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们社会生活的习惯、惯例为法律”[41]“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证实有效有用的法律制度”[42]“当国家制定法与民间法发生冲突时，不能以为，国家制定法总是比民间法优越”[43]“国家制定法与民间法之间必须尽力沟通、理解，在此基础上相互妥协、合作，这样可以避免更大的伤害，获得更大的收益”[44]
