以苏力为例：法学家的研究方法、贡献与争议(7)
2015-08-06 01:03
导读：就以他的实用主义论，假如苏力提倡的“本土资源论”不能对推动的法治建设有成效，我们挖掘不出到底是那些本土资源在推动着中国法治的走向，追求理
就以他的实用主义论，假如苏力提倡的“本土资源论”不能对推动的法治建设有成效，我们挖掘不出到底是那些本土资源在推动着中国法治的走向，追求理性深度的思想者和注重政府推进型的实践者们就可能慢慢地放弃“对提升中国法学质量”作出了重大贡献的苏力的观点与思想，这岂不遗憾和失败。把苏力的放在实践中和操纵中看，他的法治观难以揭示各种正式制度与非正式制度，国家法与民间法之间的复杂关系，轻易造成后者对前者的排挤，他在提醒我们留意被国家法遮掩的民间法的同时，有可能由于过分突出和重视了民间法，而使国家法的作用受损，依法治国变得更为艰巨和复杂，这不能不引起重视。如格里德所说“一种不谈终纵目的的能否提供充分的目的和方向意识。。。。。能否从转向行动。”[53]。
3、的多元主义与法治秩序的天生
在中国法学界，按马克思的法律观理解，法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保障实施的行为规范。这意味着法与国家是不可分的，所有的法都是国家的，或者说所有的法律必然是国家的法律，它是同一和排他的，至于那些功能上与法相似或相同，对法起着辅助和加强作用的社会规范，可以称之为“准法”，“类法”，但不能回属于法的范畴。近半个世纪以来，西方法律社会学家和法人类学家却提出法有很多个面，国家并不是法律存在的必要条件，除了国家法之外，还有各种形式的非国家法，任何社会的法律制度都是多元的而不能是一元的。在西方国家，法律多元理论的提出和对异文化的尊重发端于对欧洲中心主义、西方中心主义的反动，由于西方中心主义造成了形形色色的文化灾难和困境，因此，法律多元主义的思路在西方的提出有它特定的天生语境，是合时宜的。但在中国的法治建设中，我们并不存在一种所谓的“中心主义”，我们有的或更多的只是西方式的建构的法律制度在中国由于“先天不足、后天失调”而给法治建设造成了夹缝和冲突的困难。因而，套用西方的分析模式，在中国的法律语境里，提出中国的法律也存在多元，有民间法、习惯法、民族法等各种“五花八门的法”是否非常合适？ 我们每个人从接受法律的开始，基本上都接受了法律是来自于国家的熟悉，特别是在民族国家和主权观念非常清楚的社会这种熟悉就更强烈了。假如我们强势地提出国家法之外还有其他法存在的说法，必然会给人们的思想添乱，给人们习惯了的站在国家态度上熟知的法律概念增加困惑，也就是说，法律多元主义这一提法多少有些“字眼”上的误解和理论上的混乱，其弊害会造成国家法之外还有法的错觉，形成国家法中根本没有认可、没有采纳、甚至拒斥习惯的印象。在一个主权国家，事实上国家法之外存在的只能是各种规范，而不能是各种法。我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它“加冕”为法，更不应当把“法”作为商标任意贴在各种名称上，这样做其后果有可能是“泛法律主义”，使法律无处不在、无孔不进，而相反地这个社会可能到变成真的没有法律了，我主张，文化可以是多元的，我们看可以是多元的，然而法律却只能是同一的和普遍的。 当然，从多元的方***角度出发，突破“法与国家”相关的定势思维，站在广义的和社会的态度上思考法律，这种看法，有利于放弃法律集权主义、国家垄断的意识形态，留意到了社会中其他的秩序形式及其它社会规范对国家法的和作用，促使人们摆脱从专注于静态的书本上的法转向对实际的行动中的法的分析，有其方法中公道性和可取性的一面。然而，这种看法作为一种纯学术的探讨和理论上的争叫是无关紧要的，如放在司法实践中，无穷扩***律的范围，必将混淆了法律与习惯、宗教、道德、民俗等其他社会规范的界限，由于它有可能带来以下几个方面的困惑：第一，法律与习惯、民俗、道德有什么区别？第二、来自于西方社会语境中的多元法的思维、存在非国家法的熟悉是否非常适合和有利于中国的法制建设？我们是仅仅满足了学问上的兴奋还是只有如此才能更好地解决中国的法治实际？第三，如国家法之外存在各种各样的非国家法，社会无疑被切割成无数的“法律碎片”，完整的法律被无疑肢解为各种各样的“零部件”，我们又如何来整合它们与国家法之间，“法律碎片”之间存在的冲突？第四，当一个社会存在多元法律时，人们如何进行选择？又依据何种标准进行法律选择？哪种法律将起支配作用？不同的纠纷解决将适用什么法？如何划分两种法的管辖权？第五，国家法与民间法、习惯法之间将如何进行相互的作用与互动？它们之间变化与转化的途径与结果将如何？或者说在多元的法律制度中，当事人能求助于哪种法律更能有保障？法院应持的态度是什么？他们如何理解和预料那种法律可能对他们带来更好的结果？ 可见，把法律放在具体实施的过程中，持法律多元主义的看法存在很多弊端，尽管国家法也有弊端，也有缺陷，也在某些方面不及一些民间习惯有效和管用,但从全局和整体上讲，从依法治国和社会的大趋势讲，国家法应成为我们主打的目标和主攻的方向。如何健全和完善国家法？如何尽快把我们国家推向法治轨道？如何把一个相对好的法律深进民心，送进千家万户？国家法如何更好地亲近民众，吸纳习惯？国家法如何让人们习惯起来？这些都是我们无法回避和妥协的真题目，大题目，是需要我们真心着力加以深究的。面对中国严重的法治现状，我以为，法律多元在某些情况下有可能导致法律的虚无，无法形成人们对法律的信仰与遵守。相反在多元和分化日益突出的现代社会里，我们更加迫切需要构建一种尽对的、权威的法律思想，找到人类社会都共同需要的“同一杆称”、“同一个标准”，这是保持国家法制同一、增加法律预期和降低处于多元文化之下人们交易风险的必然要求。为实现这一要求，为了中国法治秩序的天生，建构一套以国家法律制度为核心的法治模式，淡化习惯法的说法是非常重要的。 “什么是您的贡献？”这是多么神圣而又沉重的话题。这个，我们应该为有苏力这样的学者而骄傲，为我们能有点滴的贡献而欣慰。无论我们有无贡献或有多大的贡献“种瓜总可以得瓜，种豆总可以得豆，但不下种必不会有收获，收获不必在我，而耕种应该是我们的责任”[55]
