以苏力为例：法学家的研究方法、贡献与争议(5)
2015-08-06 01:03
导读：二、评说苏力法学的缺失与商榷 学无止境，人无完人，苏力先生的研究中布满了很多***和创新的亮点，然而静思下来，我们从中也品味出他带给我们的一
二、评说苏力法学的缺失与商榷
学无止境，人无完人，苏力先生的研究中布满了很多***和创新的亮点，然而静思下来，我们从中也品味出他带给我们的一些矛盾和困惑。只是我觉得苏力文章中所表现出的“不***”之音，不应成为我们对苏力先生的漫骂、不服与情绪化的人格指责上。[45]在当今学术界，我们近乎虚无的怀疑与反叛，一切都不受敬重，学术界流行抬杠和抢占山头，流行穷追猛打的拷问和依靠意识形态唬人，这种做法对从“幼稚”走向成熟，从一元走向多元害处极大。事实上“本是同根生，相煎何太急”呢？中国法学的繁荣需要贡献更多更多象苏力这样的学者，尊重他人也就是尊重我们自己，我们一定要保卫苏力，认真对待苏力，由于认真对待苏力，实在就是认真对待我们每一个法学研究者正在从事的工作。基于这种宽容的理解，我们不妨也学会多听听来自于批评苏力的声音，在各种不同的意见中，真正做到疏漏能尽量少些，误读能限于答应的范围内，有话好好说，从中找到我们自己该思考和定位的方向。
1、坚持建构理性主义的法治观与法学家的职责
到底是建构的、创造的、选择的，还是进化的、生长的。古今中外，历有争议，非苏力首创。苏力先生根据“地方性知识”和“有限理性”的，以为法治是一种自生自发的秩序，并非人们有意识建构出的秩序，这实际上是将法治建设的重心转向了依靠而非国家。事实上，法律既是建构的，也是进化的。法律作为规制社会行为规范和实现制度变革的基本手段，建构理性主义的法律观往往对一个国家秩序的形成、法律走向和法治启蒙具有非常重要的意义。比如说，假如没有洛克、卢梭这样一些建构型的理想主义者，就不能有法的“尽代佳人”[46]出现，就不可能有法国激进的大革命和《人权宣言》和《独立宣言》产生，在现今中国，我们辛劳构建的法治大厦刚有些雏形，我们好不轻易确立依法治国的战略，假如放弃对法治的理性追求和政府推进型法治的建构努力，我们将如何能圆中国人的法治之梦？
当然从法治天生的内因来说，社会推进型或自然进化型的法治径路显得更好，更符公道论本身的逻辑和演进的自然，但在特定社会变革和转型时期的中国法律语境世界里，与“救亡”相比，我们的法治建设也许是要进行更多的“启蒙”，是要进行创造性和建设性的努力，进行符合某种理想主义的建构或改革，是要培育对现实法制进行抗争和“为权利而斗争”的勇气。因而，中国的法治模式的设计不能只靠一个简单的进化就能达到，更不是靠时间的推进和盲目的实践来解决，现实社会生活中所表现的很多反理性的“恶法”，一些没有法治基本要素的反法治的“做法”，一些可信的但不可爱的、有效的但不美好的“法制状况”，必须睁大我们的眼睛，遭到“理性的审判”。因而设计中国的法治，我们不可能不要建构，不可能不渗透进往我们的价值判定和理想成分，中国的法治题目的关键点，也许不在于单纯的“建构”与“进化”之争，不在于我们的法治“建构”有多少不符合现实的和过分西化的成分，关键的题目是要深刻反思：我们现在已经“建构”的法治是否合适？是否理性？是否理想？我们在“解构”中国法治的的同时是否“建构”了一些符合中国的东西？ 苏力先生在他的研究中过早地将进化理性主义有意和无意地化约为“本土资源”及“语境论”。这种化约在扩展了我们另外一种研究视角的同时，也可能在制约着我们的研究视野，本来法律这一涵盖面颇广，需要大量细致的理性研究和实证积累才能达致的理论，被苏力借助对“有限理性”的批判而确立了起来。这样一种先有理性建构，后才进行实证论证的研究，使其在某种程度上与其所批评的建构式理性主义所具有的先验特点更为相似，而不是相反。在这里，我愿意把苏力的这种法学研究转向看成是一种方法的转变和视角的变化，而不是一种必然的结果。或者说他的研究只是一个“阐释”，而不是事实，是有条件的假设，而不是无条件接受的真理。由于事实上，他并不完全反对也不会反对人类的理性建构，他所反对的只是那种过于庞大而且过于信仰与理性完美的“建构”，反对的是那种垄断性的、不容他种理性建构存在的霸道的导向奴役之路的建构。 著名家罗蒂在《为美国理念的实现----二十世纪左翼思想》中提出，知识分子的天职在于通过构造民族历史和优秀人物的叙事和形象来不断地为民族认同和立国理念增添新的活力。他对那些不是一腔热情地探索改良方案，而是动用各种“高、精、尖”确当代思潮武器，对美国和资本主义制度进行整体批判的知识分子进行了回击，以为假如用一种批判的唯智论代替了社会理想主义乌托邦热情，是把一切都放在理论显微镜下进行解构，是忙于揭穿假象，不屑解决局部题目；穷于理论思辨，却不能激发读者投身社会实践，这种知的代价是抬高了文化批判的熟悉论意义而失往了伟大作品激励人、鼓舞人的本质，[47]这样的评论用于提醒和反思苏力及一大批中国学者来说是很有意义的，中国的知识分子无论在历史上还是在现实中，都需要承担着智者与牧师的双重职责。在一个法治传统本身极为薄弱的国家，在后摧毁理性，解构神圣的游戏中。我以为，恢复和重建对理性的信任显得非常重要，中国的法学家们应当在价值层面上首先肯定法治现代化的一些最基本要素，应当在法律的启蒙、方面作出努力，然后才能谈到批判与超越，谈得上创见性的回应。甚至，我以为信仰和乌托邦理想是一个民族极为珍贵的财富，它是人类理性最为高贵的表现，***和法治，正义与人权历来不会是一种自然的社会演进结果，它寄托着人类的希看与不懈的奋斗，作为一个真正的知识分子，我们要为国家激昂些法治信念，培育法治的传统，而不是急于解构和颠覆。诚如托克维尔所说“人对上帝，对自己的灵魂、对造物主和自己同类应负的各种一般义务，都渴看成为一种确定不移的观念。由于如对这些题目持怀疑态度，就将使自己的行动凭偶然因素的支配，也可以说是任其混乱和无力”，[48]“人要是没有信仰，就必然受人奴役”[49]。美国著名思想家丹尼。贝尔也指出过“每个社会都想法建立一个意义系统，人们通过他们来显示自己与世界的联系。这些意义规定了一套目的，它们像神话和仪式那样，解释了共同经验的特点，。。。。。。丧失意义就造成一种茫然困惑的局面。”[50]这样说来，一些学者批评苏力先生“认真对待人治”的观点，反对苏力先生以为中国历史上有“法治”的看法，以及消解苏力先生过分看重国家法之外的“活法”就不无道理了。
