以苏力为例：法学家的研究方法、贡献与争议(6)
2015-08-06 01:03
导读：卢梭曾说过“是体的唯一动力”没有了它“国家就只不过是一个没有灵魂的躯壳……”[51]，这说明建构式的法律在为国家政权组织及其运作等方面都将有
卢梭曾说过“是体的唯一动力”没有了它“国家就只不过是一个没有灵魂的躯壳……”[51]，这说明建构式的法律在为国家政权组织及其运作等方面都将有着非常重要的作用。的法学家们应当为中国法治化的建构作出更大的贡献，特别是在“自生自发”的传统资源与“后生外发”的境遇发生冲突而又迫切需要形成新的整合秩序的条件下，人类的理性建构能力不是不要了，而是显得特别重要。事实上，我们也看到，在一切不愿挨打的非西方里，输进与建构正日益成为当今世界历史反复证实具有普适性的基本。具体到中国来说，在受到外力的参与和传统的断别之后，中国基本上失往了依靠内部因素促进或引发法治现代化变迁的背景和条件，“后生外发”的历史境遇决定了中国的制度变迁与文化转型不得不依靠西方国家的模式来建构自己的法律制度。因此，我以为，当下的中国法治建设也许更需要一种乌托邦的热情，更需要理性的建构，更需要协力的推进和法律的移植。 2、法学的实用性与正当性危机
苏力的实用主义法律观让我想到了胡适，胡适夸大“一切主义，一切学理都该，但是只可以作为一些假设的见解，不可认作天经地义的信条；只可认作印证的材料，不可奉为金科玉律的宗教；只可用作启发心思的工具，切不可用作蒙蔽聪明、停止思想的尽对真理”[52]。我留意到，在苏力的法学研究中，明显带有一种强烈的美国实用主义和法律社会学的经验熟悉，法治在他那里不是可以随便运用思辩理性就能界定的概念，更不是我们进行法治建设的先验性规定，法治是对社会的有序状态和社会规则的产生、成长过程进行的客观描述和记录。进一步说，苏力向我们描述的法治（1）需要具备“相对长期稳定的秩序”存在，（2）需要具备自生自长的“人类合作活动的规则”的形成，（3）需要时间和实践。假如从苏力这种实用、务实和世俗的法治观中，我们是很难指***能实现法治的，很难寄希看于中国的法学家们有什么作为和创造，由于其一，在变革与转型期的中国很难具备实现法治的这些过分苛刻的条件；其二，一个法治社会的形成，假如是秩序孕育了规则，那为什么在社会变革的过程中，没有相应的规则与规范，怎能形成秩序？假如法律只要方便和实用就可以，而不问法律的价值和正当性基础，这样的法律又有多少公道性和令人留恋的成分；其三，假如说法律是进化的演变的，那么事实上多少有些属于西化的、建构式的法律，为什么会被我们接受、认同，甚至我们还要在开放与全球化的走向中，还要继续向西方，我们还不可能完全拒尽西方的法律，包括话语、研究范式和具体的法律规定。在已经被西化或理性建构宰制的现实语境里，我们如何能完全依靠社会的、历史的、本土的气力来自然演进中国的法治？或者说，假如过分夸大中国的法律有自己的“地方性知识”，有自己的语境，那么人类社会还有没有普遍遵循的规则，深躲在法律背后的“正当性根源”，人类社会还要不要？法学家的任务假如只是为了理解，而不是解决题目，象事后诸葛那样为现存的法律制度和法律秩序作正当化论证，为其补办“出生证”，这样的法学家未免过于悲观、无为和消极。
内容来自www.nseac.com
在苏力的法治观中，不必然包含着实现法治的特点、手段和要素的规定，法治是一种能够以殊途同回方式达致的自然演进的社会状态，法治的实现不可能通过理性的规划而达到，它是历史的自然结果，法治不需要任何的道德“表态”和思想“站队”，法律好象没有善恶之分，法治好象没有自己的价值取向。这种对法治的实用主义理解有利于摆脱空洞的概念及原理束缚，有利于亲近和亲和社会生活，能为大多数民众接受。但由于放弃对法治基本价值判定的坚持和追求，把法治价值工具化、对象题目化，对法治作形而下的理解，使其不可避免地带来了研究中的某些随意性和困境，使他描述的法治因失往了基本的正当性基础而变得危机和脆弱，让我们看不到前进的方向和动力。由于任何在形式上取得有序状态、并能保证社会冲突得到解决的社会控制系统都可以称为“法治”的话，那么封建独裁制度下的人治是法治，法西斯制度下的独裁独裁统治又何尝不是法治，然而法制又怎么能等同于法治呢？再进一步说，苏力先生由于偏好对某些特殊题目、具体题目和个案题目的研究，只进行社会现象的实证观察，而不作更有深度的价值透视，有可能使他对法治的关注零乱、盲然甚而失往了基本的公道性和判定力，换句话说，一味地把自己的视野沉醉在实用的、技术性的框框内，一个一个的题目，包括真题目和假题目有可能在缺乏理性的指导下陷进僵化和停滞。
