乡土社会中的法律与秩序(上)(7)
2016-03-30 01:04
导读：四、民刑之间：多种知识和多重秩序 固然在上可以说，国家权力深进基层、正式制度取代非正式制度，以及国家进进乡村社会，乃是国家政权建设过程中
四、民刑之间：多种知识和多重秩序
固然在上可以说，国家权力深进基层、正式制度取代非正式制度，以及国家进进乡村社会，乃是国家政权建设过程中的不同侧面。但是严格说来，国家正式法律大规模地进进乡村社会主要是1980年代以后的事情。因此，我们今天可以在严格的法律意义上观察正式制度与非正式制度之间的互动。
如前所述，近代以来的所谓国家政权建设，同时也是一个建立新的知识形态，并且确立其支配地位的过程。在这一过程中，法律制度扮演着重要角色，由于它不仅是新型国家实现上述目标的一个不可或缺的工具，而且其本身就是这种新的知识形态的一个重要部分。着眼于这一点，我们理应把制度、法律和权力上的冲突同时看作是知识上的冲突。当然，这并不是一个全新的话题。在以往，代表不同类型知识的制度和传统的竞胜实际上不尽于史。不过，今天这种国家一方面力图使自己区别于社会，另一方面又试图深进并且控制整个社会的情形，在上可以说从未发生。由于同样的历史原因，正式制度与非正式制度、大传统与小传统之间在知识上的分歧和对立，在过往也从来没有达到今天这样的程度。就法律而言，现行这套在过往一个世纪里建立起来、又在最近十几年中重新得到强化的法律制度，无疑是建立在一种本土之外的知识传统上面。对于乡土社会中的人来说，这套知识即使在表面上也是难以理解的。它不但包括大量非生活化的和费解的术语，而且还有很多武断的分类。民事与刑事的划分就是其中之一。在1989年通过和颁布的《人民调解委员会组织条例》中，人民调解委员会的任务被规定为“调解民间纠纷”。（第五条）根据官方的解释，所谓民间纠纷指的是得依《民法通则》规定的“民事”加以调解的纠纷。（鲁坚，1989）这样，不仅刑事案件，而且治安治理案件，都被明确地排除于民间纠纷的调解范围之外。[25]然而，对于乡民来说，在所谓民事、刑事和治安治理之间所作的区分经常是令人费解的，不仅如此，在有些情况下，这样做的结果还可能有悖于情理。事实上，即使无意违反国法，人们也往往由于不能够把握法定的标准和界线，而不自觉地混淆了民事、刑事以及治安治理之间的分界。这无疑是现实中很多刑事案件被以民事方法解决（所谓“刑转民”）的原因之一。值得留意的是，在某些特殊场合，采取这种以民事方法解决刑事案件作法的，不仅是普通民众，而且是有义务维护正式法律制度的国家司法机构。后者之所以如此，部分是由于存在我们所谓民间秩序的缘故，部分则是由国家基于某种考虑而采取的特殊司法政策所促成。这方面最典型的事例主要发生在“少数民族”地区。历史上，以特殊的法律政令区别性地对待诸边疆民族，乃是中心政府惯常的作法。（梁治平，1997b）这种传同一直延续至今。根据现行法律，全国设有内蒙古、宁夏、新疆、西躲和广西共五个民族自治区，贵州、云南、青海等省还设有多个民族自治州（县）。这些民族自治区域在施行国家同一的法律政令之外，依法得制定适合于本地区的变通条例或者补充规定。[26]除此之外，中心政府还在不同时期针对这些地区发布特别的政策和指示，它们对于当地社会生活和司法实践的尤其明显。[27]原则上，少数民族地区的法律实践既要维护国家法制的同一，又要照顾所谓民族特点，而这多少意味着存在一个法律上的自由裁量空间。事实上，从一些实际的案例来看，地方司法机构不但明确地意识到了这一点，而且力图在可能的范围之内将实在践原则化和制度化。比如，在贵州省人民***室编写的一份案例材料中，“照顾民族特点”的特殊案件主要被分为两种情况。一种是刑法规定为犯罪，而不以犯罪论处；另一种同样是刑法规定为犯罪，但在处理时予以从轻或减轻。在这两种情况当中，都采用了“民族地区的特殊性”和“社会危害性”的标准。所谓“民族特殊性”，指的是少数民族特有的生产和生活方式、宗教信仰、道德意识、风俗习惯等。与这种特殊性相关而不具明显“社会危害性”的案件包括比如，刑法（按指1997年修订以前的刑法，下同）第112条规定的非法制造、***罪，第117条规定的包括白银买卖在内的投机倒把罪。由于在这些地区，青年男子佩带土枪、妇女佩带白银的风俗甚为普遍，一般制造土枪和买卖白银的行为即不宜视为犯罪。再如刑法规定为重婚罪和性犯罪的行为，也必须根据少数民族地区的风俗习惯加以区分，对其中的相当一部分并不以犯罪论处，而以调解方法解决。属于第二种情况的是犯罪行为具有一定的社会危害性，但引致犯罪的原因与民族地区的特殊性有关，比如由于相信巫术、鬼神、风水等而发生的侵犯财产和人身伤害案件，由于以宗族或村寨自立的规约如“族规”、“款约”等解决纷争而引发的犯罪，以及由于互争山林、水源、坟地等而在不同村寨或民族之间引起的械斗等。对于这类案件，司法机关通常以从轻或减轻处理为原则。（《少数民族特殊案例》，1988：10-1，97-9。以下简称《案例分析》）下面是该省检察机关以民事方法解决刑事案件的几个实例。
