论德国新债法上的给付加重制度(3)
2017-10-06 03:38
导读：根据第437条第1款的规定，买卖物在风险转移时有物的瑕疵或权利瑕疵时，可依照第439条请求事后补充履行。第439条第1款规定：作为事后补充履 行，买受人
根据第437条第1款的规定，买卖物在风险转移时有物的瑕疵或权利瑕疵时，可依照第439条请求事后补充履行。第439条第1款规定：“作为事后补充履 行，买受人可以根据自己的选择，或者请求除去瑕疵，或者请求给付无瑕疵的物。”第275条第I款优先于第439条适用，和上文提到的一样，首先得考察第 275条第1款意义上的主观履行不能是否成立。如果不在第275条第I款之限，债务人则必须消除瑕疵，除非出现第439条第3款所列情形。第439条第3 款规定：“在不妨碍第275条第2款和第3款的情况下，买受人选择的事后补充履行方式只有需费过巨始有可能的，出卖人可以拒绝它。在此情况下，无其必须考 虑物在无瑕疵状态下的价值、瑕疵的严重程度以及能否动用另一事后补充履行方式而不对买受人有显著损害的问题。在此情况下，买受人的请求权限于另一事后补充 履行方式；出卖人在第一句的要件下拒绝另一事后补充履行方式的权利不受影响。”
根据该条规定，出卖方在需费过巨时既能够免除消除瑕疵的义务，也能够免除重新给付的义务。与第313条比较可知，一方面，由买受人选择的事后补充履行的方 式虽有可能对出卖方构成需费过巨（unverhaltnisma(3ige Kosten)，但是却低于交易基础障碍设定的不可苛求（Unzumutbarkeit)的界限，二者不存在冲突；另一方面，由于事后补充履行带来的需费 过巨，可能形成额外的负担因素，这些因素以一种有损于交易基础的方式影响法律行为的等值关系。在后一种层面上，有必要区分第313条和第439条第三项。
根据新债法第635条第1款，在承揽合同中，承揽人有权选择消除承揽物的瑕疵，或者制作新的工作物。在这一前提下，第635条第3款规定：“在不妨碍第 275条第二款和第三款的情况下，事后补充履行需费过巨始为可能的，承揽人可以拒绝事后补充履行。”本条基于和第439条同样的原因，与第313条产生法 律适用的问题。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布）
这里，债法现代化法不仅在第313条中确定了交易基础障碍规则，而且针对给付加重问题，引入了一些相关规定，诸如第275条第2款、第3款，第439条第 3款，第635条第3款，从而在实务中带来了新的规则间的划界问题。虽然《立法理由书》中有关于区分第275条第2款“事实上的履行不能” (faktische Unmoglichkeit )和第313条“经济上的履行不能”( wirtschaftliche Unmoglichkeit）的尝试，[5]但在实际操作时，二者于适用范围上却仍时有交叉，[6]并且其在法律后果上显著的差异则带来了法律价值冲突问 题。而且，第439条第3款、第635条第3款也明显与第275条第2款、第3款有重合，继而与第313条也存有可产生矛盾之处。因而对此一问题，判例与 学说的态度，值得关注。
三、给付加重及其对给付义务的影响：解释论的立场
（一）超出责任限度的履行义务：第275条第2款
给付加重是指在缔约后出现的、不能归责于债务人的情况致使债务人履行困难。对于给付加重是否能够引起主观履行不能，是否能够结束履行义务，以及给付负担达到何种程度方构成给付加重等问题，各种学说莫衷一是。
Canaris认为，债务人在第275条第2款界定的牺牲范围内，应采取任何措施消除履行障碍，而不问其是否对该障碍事由负责，但如果债务人的给付需要和 债权人的给付利益处于极不相当的关系中时，债务人可拒绝给付。[7]对此，Canaris举出一个著名的教学案例，即戒指落人海底，将其取回，“虽然在理 论上可行，但是任何一个理智的债权人都不会再认真地期待”。[8] Lowisch却认为该案以第275条第1款主观履行不能理论解决更为恰当。[9]由于这样的戒指落人海底案没有现实的关系，所以上述不同的认识方式也没 有实际的而只有理论上的意义。对Lowisch而言，履行不能是一个价值评价的问题，对Canaris来说则是一个有优先权的事实情况。
内容来自www.nseac.com
此外，Canaris认为第275条第2款还涵盖“法律上有疑意，不能确定是否可评价为主观履行不能”的案例。[10]例如，对于标的物在移转占有前被 盗，出卖人（债务人）须付出多少努力来追回被盗物，Canaris认为，债务人应努力至第275条第2款界定的牺牲临界点，才可抗辩其给付义务。[11] 学界多数人持此观点。[12]
Emmerich认为，如果债务人丧失对给付标的物的处置权，且根据常人的判断，要求债务人履行已不可能，则给付义务可依据第275条第1款免除； [13]但如果给付标的物处于第三人支配下，且该第三人又准备帮助履行，只是债务人对此需要支付高额费用，则适用第275条第2款，考察债务人履行给付需 要支出的费用与债权人的给付利益是否严重不成比例。[14]在此情况下，考虑到当事人的约定和诚实信用的要求，债务人有可能为了重获履约能力，而支付显著 多于其从债权人处获得的对待给付的价值。[15]但是，由于第275条第2款赋予债务人的仅是一项抗辩权，如果债务人（因疏忽）未行使此项抗辩，而对诚实 信用的考量又没有具体的评价标准，则根据Emmerich的观点，法庭只能判决债务人即使支出高额费用也要履行给付。
Ernst在Miinchener Kommentar中认为，债务人对于即使非由其负责的给付障碍，也应尽力排除，直至第275条第2款意义上的支付费用与给付利益严重不成比例的界 限。[16]此外，就关注债务关系的内容而言，Ernst只注意到了一种情况，
