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1.将债务关系的内容作为确认债务人是否主观履行不能的基础
如上文所述,学说中有通过对第275条第2款的理解来推导第275条第1款的意义的尝试。这一论证方式是有疑义的,其目的在于缩限第275条第1款履行不 能的适用范围,使得债务人的履行义务不能法定地被免除,从而得以根据第275条第2款继续苛求债务人的给付努力。笔者认为,第275条第2款存在的根本作 用在于,在给付加重却仍存在给付义务的情况下,赋予债务人以抗辩权,作为其免于给付的救济。因此,在具体案件中,应首先考虑,是否债务人的履行义务可根据 第275条第1款法定地得以免除,而不是考量二者的关系。
本文支持Pickers[65]和Lobinger[66]的主张,认为确认债务人主观履行不能的基础是具体的债务关系的内容。根据债务关系的内容,如果 不可要求债务人继续履行,则履行对债务人而言即不可能(第275条第1款意义上的主观履行不能),而无须再考察债务人能够负担多少给付花费(第275条第 2款)。Lobinger通过一个案例明确了这一观点:原本的种类物在交易中具体化,但是该特定物灭失,虽然有同种类的物存在可置办替代物,但是债务人仍 可根据第275条第1款主张免除给付义务。因为根据债务关系的内容,债务人有义务给付的,仅是特定的具体化的种类物,其余的同类物,并不是债务人负担的范 畴。此外,在不可归责于出卖方的情况下,交易物被盗,但随后获悉,作案者被抓获且该物可由警察处取回,则出卖方能够且必须向买受人交付该物—这也是债务关 系在这一情形下的要求。但是,如果债务人为了寻回被盗物,需在报纸上刊登广告或亲自查明,又或是债务人需将在国外寻得的被盗物运回交易地,这些给付负担对 于一种原本没有置办风险的当地交易是额外产生的,从而对债务人而言是不可要求的。[67]此种情况下,如果给付障碍不可归责于债务人,则债务人不必承担荒 唐的取回义务,而可根据第275条第1款主张主观履行不能,要求免除履行义务。但如果债务人应对给付障碍负责,或是有承诺承担风险,则另当别论。 (转载自http://zw.NSEaC.com科教作文网)
Jakobs在其1969年发表的文章《履行不能和不履行》中,致力于在旧债法的背景下探讨因给付加重而免除债务人履行义务的问题,并提出:债务人不是因 为主观履行不能而免责,而是当履行障碍不可归责于债务人时,不可要求债务人克服履行困难[68]对此Jakobs做了如下论述,如果债务人必须借助财务上 的高额支出才可克服事后出现的履行障碍,则对于债务人而言,和以回复原状的方式承担损害赔偿义务在法律效果上是等同的。而在债务人不应对履行障碍负责的情 形下,债务人并没有损害赔偿义务,更不需要以回复原状的方式承担损害赔偿义务。[69]所以很显然,前者的要求已然对于债务人而言太过苛求和不公。
正如Jakobs所指出,债务人没有义务克服事后出现的履行障碍,不是因为债务人无法战胜困难,而是根据债务关系的内容,债务人没有可能也没有必要继续投 人经济上和其他方面的努力。这意味着,在债务人不再继续投人时,完成履行对债务人是不可能的。回到上面的案例,在一次当地交易中,出卖人由于不应由其负责 的盗窃事件而带来的履行困难,即需要将被盗车辆从摩尔曼斯克(俄罗斯)取回,不再对买受人承担交付的义务。根据新债法第275条第1款,买受人的履行请求 权消灭,第275条第2款则与此无涉。
与客观履行不能不同,确认第275条第1款意义上的主观履行不能,不能简单地从现实情况的视角出发,而更多地是一个法律评价的结果。从这个意义上来说,任 何一种论断都无法强制地排除其他裁决的可能性,本文即持此种见解。而对于Canaris的观点,认为债务人对于落人深海或压人高楼下的戒指仍负有履行给付 义务,[70]则不能认同。如果债务人由于疏忽未因极不相当的关系提出抗辩,从而未能适用第275条第2款,设想在此种情况下法官判决债务人必须从深海取 回戒指,则未免太过荒谬。 (科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布)
2.将债务关系的内容作为确认债务人是否能够补充履行的基础
根据特定债务关系的内容明确主观履行不能,对于理解出卖人的事后补充履行义务也有着重要的意义。一个学生,卖出其二手电脑,但电脑在途中因不可归责于出卖 人的原因损坏,该学生由于主观履行不能而免除其消除瑕疵的义务(第275条第1款)。因为这个学生本人无法修理,