同一合同法制订中的若干疑难题目探讨（下）(5)
2017-10-25 03:04
导读：在两种法律价值发生矛盾和冲突的情况下，需要解决法律价值的确定和向哪种法律价值倾斜的题目。我们以为，效率尽管重要，但是在我国市场经济发展初
在两种法律价值发生矛盾和冲突的情况下，需要解决法律价值的确定和向哪种法律价值倾斜的题目。我们以为，效率尽管重要，但是在我国市场经济发展初期，维护交易秩序和交易安全更为重要。一方面，由于合同立法和执法尚不完善，很多合同当事人缺乏必要的合同观念的约束，因此，合同尚未得到严守，债务危机严重存在，交易秩序并未真正形成。在此情况下，需要稳定交易关系，维护交易安全和秩序。另一方面，良好的交易安全和秩序是产生经济效率的最基本的条件，缺乏秩序，即使交易对当事人是有效率的，对整个而言，则仍然是低效率的。正是基于上述原因，我们以为，对债权人转让债权作出适当限制，要求其经债务人同意才能转让是公道的、必要的。
要求债权人转让债权应取得债务人的同意，应当对同意的含义作公道的理解。我们以为，债务人的同意是指债权人在将债权转让的事实通知债务人以后，假如债务人未表示同意，则此种转让对债务人不产生效力，但债权人通知债务人以后，债务人在公道期限内不作出明确的答复，则视为默认，合同权利的转让将对其发生效力。同时，债务人如对合同权利转让提出异议，则应当有正当理由，如无正当理由而提出异议，则债权人可请求法院确认合同转让的效力。
十二、关于债务承担与第三人代为履行
债务承担是合同移转的一种方式，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成协议，将债务移转给第三人承担。如债务人与债权人约定由第三人取代债务人的地位成为合同当事人，而向债权人履行债务。债务移转可以是全部移转，也可以是部分移转，在债务全部移转的情况下，债务人已经脱离了原来的合同关系，而由第三人取代原债务人承担原合同债务。正是从这个意义上，学者通常将债务的全部移转称为免责的债务承担。在债务部分移转的情况下，原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加进债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务，此种方式也称为并存的债务承担。
（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理） 所谓第三人代为履行，是指第三人在未与债权人或债务人达成转让债务的协议并成为合同当事人的情况下，自愿代替债务人履行债务。在大多数情况下合同的履行都是由债务人亲身实施合同规定的行为来实现的。但是，根据合同自由原则，或从保护债权人利益出发，第三人替换债务人履行债务，只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加用度，这种履行在法律上应该是有效的。由于这种替换履行从根本上说是符合债权人的意志和利益的。当然，由第三人替换履行的债务是由法律和合同性质决定不必由债务人亲身履行的义务，第三人向债权人作出履行与债务人的履行在效果上是相同的。
从表面上看，债务承担与第三人代为履行有相同之处，第三人代为履行似乎是代债务人承担清偿务。根据这一点，有人以为在同一合同法的制订中，假如规定了合同的转让制度，就可以不必规定第三人代为履行制度。由于，在债务承担中可以包括第三人代为履行。我们以为，这一观点是不妥当的。由于，债务承担和第三人代替债务人履行债务存在着明显的区别。表现在：
第一，在债务承担中，债务人和债权人将与第三人达成转让债务的协议。且无论债权人还是债务人与第三人达成移转债务的协议都要取得对方的同意，否则债务移转不生效力。但是在第三人代替债务人履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代其清偿债务的协议，而并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议。也就是说，代替履行债务的表示产生效力也不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。从这个意义上讲，可以将承担清偿称为“对内的债务承担”。〔25〕
第二，在债务承担中，债务人已经成为合同关系确当事人，假如是债务的全部转让，则第三人将完全代替债务人的地位，债务人将退出该合同关系，原合同关系也将发生消灭。但是在第三人代替债务人履行债务的情况下，第三人只是履行主体而不是债确当事人。对于债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人，而不能将其作为合同当事人对待。所谓履行辅助人，是指根据债务人的意见辅助债务人履行债务的人，其主要包括两类：一是债务人的代理人；二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人。履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与
劳务合同等关系，但他与债权人之间并无合同关系，因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责。
