同一合同法制订中的若干疑难题目探讨（下）(8)
2017-10-25 03:04
导读：从我国现行立法和司法实践来看，已较好地解决了因各种原因所引起的自始履行不能。根据我国《民法通则》第59条、61条的规定：行为人对行为有重大误
从我国现行立法和司法实践来看，已较好地解决了因各种原因所引起的自始履行不能。根据我国《民法通则》第59条、61条的规定：行为人对行为有重大误解的民事行为应予以撤销，因合同被撤销，有过错的一方当事人应承担责任。假如双方错误地以为标的物存在而事实上不存在，或者某种标的物存在而事实上不存在该种类型的标的物，可按重大误解处理。但发生重大误解以后，应由有撤销权确当事人主张是否撤销合同，从而使合同自始无效。这就可以解决一些因误解引起的履行不能题目。假如一方（出卖人）明知自己无履行能力而故意签约，此种情况在我国司法实践中大多按欺诈处理。〔28〕假如一方因自己的过错使标的物在订约前灭失，又不属于不可抗力的情况，则完全可按违约行为处理。总之，既然我国现行立法和司法实践已较好地解决合同自始履行不能题目，没有必要引进德国法关于自始履行不能的概念，人为地造成法律规定的不公道性。
2.嗣后不能与违约形态
给付不能的另一项重要内容是嗣后不能，这一概念关涉债务履行及违约题目。根据德国法，债务人应对可回责于自己的给付不能负责。德国法将给付不能与给付迟延作为两类基本的违约形态，将各种复杂的违约现象概括其中，从而形成了德国法对违约形态的“二分法”制度。
我们以为，履行不能不能作为一种独立的违约形态存在，而只不过是一种客观的事实状态。由于在任何一种违约形态中都可能发生履行不能题目，尤其是在合同履行过程中，因各方面的原因而经常发生履行不能的情况。假如将履行不能作为一种独立的违约形态对待，则很难使履行不能与其他违约形态相区分。当然，履行不能的发生将会影响到补救方式的运用，即履行不能的发生使继续履行受到阻碍甚至成为不可能，从而导致损害赔偿取代实际履行而发挥作用。但这并不是履行不能作为独立违约形态的根据。
（科教范文网 fw.nseac.com编辑发布） 履行不能只是一种事实状态而不是违约形态的原因还在于，在履行不能的状态发生以后，并不即是债务人已构成违约。由于引起履行不能发生的原因很多，即使是客观上因发生履行不能使债务不能履行，也不能表明债务人具有过错且已构成违约。
由于履行不能的概念只是一种事实状态，不能用来概括其他违约现象，因此，我国合同法中不能接受该术语来概括违约形态，而应当从的实际出发，构建我国合同法的违约行为体系，并针对不同的违约，确定不同的构成要件和救济方式，从而使合同责任制度在维护当事人的正当权益、维护正当的交易秩序等方面发挥其应有的作用。＊
注释：
〔1〕有关同一合同法的制定， 请参见张广兴：《中华人民共和国合同法的起草》，载《法学》1995年第5期； 梁慧星：《中国合同法起草过程中的争议点》，载《法学》1996年第2期。
〔2〕佟柔主编：《民法原理》第259页，出版社，1986年版。
〔3〕〔4〕梁恝星：《民法学说判例与立法研究》第244页，
中国政法大学出版社1993年版。
〔5〕合同在中称为“Contract”，法文为“Contract ”或“pacte”，德文为“Vertrag”或“Kontrakt”，它们都来源于罗马法中的契约“Contractus”一词，而“Contractus”本意为“共相交换”。
〔6〕《马克思恩格斯全集》第19卷，第422页至423页。
〔7〕参见孙竟忠：《不动产物权取得研究》， 载《民商***丛》第3卷第61页。
〔8〕参见汪翰章主编：《法律大辞典》，上海大东书局，1934 年版。
〔9〕参见刘瑞复主编：《合同法通论》第38页； 另见苏惠祥主编：《中国当代合同***》第34页。
〔10〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》第7册，第23页，台北，1993年版。
（科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布）
〔11〕（美）约翰·罗尔斯著《正义论》第10页，中国出版社，1988年中文版。
〔12〕参见陈安主编《涉外合同法的和实务》第103页，中国政法大学出版社，1994年版。
