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同一合同法制订中的若干疑难题目探讨（下）(6)

2017-10-25 03:04

第三，由于在债务承担的情况下，第三人已经成为合同关系确当事人，因此，假如他未能依照合同约定履行债务，债权人可直接请求其履行义务和承担违约责任。假如第三人已完全代替债务人的地位，那么债权人也不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时，对第三人的履行不适当的行为，债务人应当承担债不履行的民事责任。债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。正如德国民法典第329 条所规定的：“当事人的一方在契约中未承担他方的债权人的债务而承担向他方债权人为清偿的义务者，在发生疑问时，不得视为债权人已直接取得向该当事人请求清偿的权利。”

正是由于债务承担与第三人代替履行存在着明显的区别，因此，我们以为这二是不可互相替换的。在上规定合同义务移转的同时，还应对第三人代替履行一事明确作出规定。

与上述相关的是，合同的变更与转让的关系题目。很多学者以为，合同的变更和移转是不可分割的，合同的变更既包括合同的主体变更（合同的转让），也包括合同的变更，因此同一合同法中对此不应作出区分。我们以为，两者存在着实质性的区别。由于合同的转让一般要导致合同主体的变化，使第三人代替原合同债权人或债务人，或者加进到合同关系之中作为当事人一方存在。而合同主体的变化经常导致原合同关系消灭而产生一种新的合同关系。但是在合同变更的情况下，当事人只是对原合同内容进行修改补充，合同关系仍然保持效力，且变更仅发生在合同当事人之间，不涉及第三人。因此，我们以为，合同变更和转让应作为两种制度在同一合同法中作出规定。

十三、关于代位权制度

代位权制度是合同保全制度的重要内容，合同保全的基本方式有两种即债权人的代位权和撤销权。所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代理行使债务人的权利。代位权作为法定的一种债权权能，无论当事人之间是否存在着约定，都应有债权人享有。

我国现行民事立法尚无代位权制度，同一合同法中是否应当对此作出规定，值得探讨。我们以为，同一合同法中规定这一制度是十分必要的，其原因在于：一方面，随着市场的，债务纠纷也迅速增加，但由于各方面的原因，债务案件的审理难度也越来越大，这尤其表现在不少债务人为了隐匿财产、逃避债务，故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，这样不仅使债务案件的判决难以得到执行，而且给经济秩序和贸易道德都构成了极大的危害。另一方面，假如没有代位权制度，则在债务人为逃避债务故意不行使债权时，债权人的利益难以得到保障。假如债权人请求宣告债务人破产，则债务人可能尚不符合破产的条件，或破产的方式过于极端，不能尽快解决债权人所要解决的题目。所以尽快建立代位权制度，答应债权人代为债务人行使债权，十分必要。

关于代位权制度，有如下疑难需要探讨。

1.关于代位权行使的范围。一般以为，代位权行使的范围应以保全债权的必要为标准，这就是说，一方面，只有在债权人的债权具有不能实现的危险时，才能行使代位权。假如债务人的财产足以清偿其债务，那么债权人只需申请法院强制执行债务人的财产，即可以实现其债权，则债权人无行使代位权的必要。另一方面，假如债权人行使债务人的一项权利，已经足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。还要看到，债权人在行使代位权过程中，应以自己的名义而不能以债务人的名义行使权利。债权人行使权利并不包括对权利的处分（如转让权利、使权利消灭等）。债权人在行使代位权过程中必须尽到善良治理人的留意，假如未尽到该留意义务，而给债务人造成损失，则应负损害赔偿责任。只有在同一合同法中明确规定行使代位权以保全债权为限度，且规定该权利的行使方式，才能防止债权因行使代位权而给债务人及第三人造成损害。