同一合同法制订中的若干疑难题目探讨（下）(7)
2017-10-25 03:04
导读：2.关于代位权与合同相对性的关系。一般以为，代位权的行使体现了合同的对外效力，也就是说，在行使代位权的情况下，债权人的债权的效力不仅仅及于
2.关于代位权与合同相对性的关系。一般以为，代位权的行使体现了合同的对外效力，也就是说，在行使代位权的情况下，债权人的债权的效力不仅仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。我们以为，代位权的行使确实使合同产生了对第三人的效力，此种效力是由特别规定的，而非基于当事人的约定，债权对第三人的效力并未根本改变合同相对性规则。相反，在代位权行使中，债权人仍然必须遵循合同相对性规则。这就是说，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均回属于债务人，债权人也不得请求债务人的债务人直接向自己履行义务，由于债务人的债务人与债权人之间并无债的关系，他也不对债权人负给付义务，债权人也无受领清偿的义务。假如由债权人直接受领给付，不仅破坏了合同的相对性规则，而且在债务人也对他人负有债务的情况下，将损害其他未行使代位权的债权人的利益。
值得探讨的是，债权人行使代位权以后，是否可以就通过行使代位权所得到的给付而优先受偿，甚至在债务人的债务人自愿向债权人作出给付的情况下，债权人能否优先受偿？我们以为，代位权行使的目的旨在保持债务人的财产，而债务人的财产则是所有债权人的债权的共同担保，各个债权人不管是否行使代位权，都应依据债权同等原则，有权就债务人的财产同等受偿，假如答应行使代位权的债权人优先受偿，则既不符合债权的性质，也会损害其他债权人的利益。
3.关于代位权的行使是否必须通过诉讼方式，对此国外立法采取了两种方式：即裁判方式和迳行行使的方式，债权人可通过这两种方式而加以行使。在我国，也有些学者主张答应债权人采取迳行行使的方式。〔26〕我们以为，鉴于我国很多交易当事人尚缺乏浓厚的法律意识和合同观念，严重存在的债务危机对交易秩序构成了极大的威胁，在此情况下，答应债权人迳行行使代位权，有可能出现争抢财产，随意处分债务人的财产以充抵自己的债权等题目。因此采取裁判的方式，既能有效地避免这些题目，也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及债务人的债务人之间因代位权的行使而产生的各种不必要的纠纷，尤其是能够保证代位权的行使以保全债权为必要限度，对超出保全债权的利益不宜予以保全。所以，债权人通过行使代位权所获得的利益，应通过强制执行程序才能满足其债权。
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十四、关于履行不能制度
履行不能的概念，在德国合同法和受德国法的一些大陆法系国家的合同法中占据重要地位。这一概念通常可分为自始不能与嗣后不能，自始不能属于债务成立的题目，嗣后不能属于债务履行的题目。这两个题目是合同中的两大基本题目。正如学者王泽鉴指出：“给付不能是契约法上核心题目之一。”〔27〕然而，我国同一合同法中是否应当采纳履行不能制度，在学者中存有两种截然不同的观点。我们的基本观点是，我国同一合同法不应该鉴戒这一制度，下面，我们从履行不能制度的两项进行：
1.自始履行不能与合同无效
自始履行不能的概念最早起源于罗马法。罗马法学家杰尔苏（Cel-sus）曾提出过“给付不能的债无效（impossibilium nulla obligatioest）”的论断。这一观点对德国法产生了一定的。 德国学者麦蒙森（Mommsen） 于1853年在其有关著述中夸大：若合同在订立时就已形成履行不能，则该合同应被宣告无效。该观点被《德国民法典》第306条完全采纳。依据该条规定：“以不能的给付为标的的契约，无效”。我国民法第246 条仿效德国法规定：“以不能之给付为契约标的者，其契约无效”。
合同因自始不能而无效，从表面上看是合乎逻辑的选择，由于既然从订约时合同已不能履行，则继续维持合同的效力显然无必要，因此应宣告合同无效。然而实际情况并非如此，《德国民法典》第306 条的规定忽略了两个事实：第一，该规定未考虑导致合同无效的原因，一概将自始不能的情况宣告无效，将使无效的范围过于广泛，结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。由于无过错确当事人并不知道对方自始不能履行，他在合同订立后，可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价，而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害，而且会造成期待利益的损害，这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效，从而使无过错确当事人基于有效的合同提出违约的请求，或许对当事人更为有利。第二，自始不能的情况极为复杂，有些合同的履行并非尽对不可能，如缺乏支付能力、陷于困境等，均属经济上履行艰难。再如债务人因生病不能亲身履行，可能并非尽对不能履行，而只是上不宜强迫其履行而已。若对自始不能均宣告无效，则某些合同关系确当事人极有可能利用无效的规定，以合同自始不能为借口，将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。所以，对各种情况均简单地宣告无效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同当事人特别是债权人的利益。
