论非法定目的犯的构成要件构造及其适用律毕(2)
2017-11-01 06:16
导读：威尔哲尔的开放的构成要件理论提供了一个在刑法体系上新的观察构成要件与违法性之间关系的思考方向，开辟了研究构成要件与违法性之间的关系的新视
威尔哲尔的开放的构成要件理论提供了一个在刑法体系上新的观察构成要件与违法性之间关系的思考方向，开辟了研究构成要件与违法性之间的关系的新视野。该理论将构成要件与违法性的关系，作了与一般封闭的构成要件情形完全不同的分析，使得构成要件与违法性之间建立了一种全新的、更深层次的关系。同时这种细密思考的体系结构，也拓展了对于违法性要素的理解，它一方面界定出与构成要件无关的要素，另一方面则使得整个刑法体系中促使思考违法性由何而来之题目。凡此种种，对于构成要件理论的发展，予以正面的助力，使得刑法的体系非但能够在各层次有其设定的理由，而且也有紧密的关系。
在目前国内外的刑事法学领域，开放的构成要件尚是一个令人线人一新的刑法理论。除了少数
研究生教材简短地先容了这一概念之外，[4](P95)[5](P81)对该理论的探讨从未有过，而结合该理论分析刑法中的某些犯罪类型，为我们理解某种犯罪类型提供更坚实的理论基础的，则更是前所未有。考虑到开放的构成要件理论的特性——它研究的是刑法分则没有明确规定而又为成立犯罪所必须的违法构成要件要素；考虑到非法定目的犯的特点——特殊目的决定着犯罪的成立而刑法分则又未予以规定，笔者拟从开放的构成要件的角度分析非法定目的犯特定目的存在的公道性及其适用。
2.非法定目的犯作为开放的构成要件之原由
非法定目的犯的构成要件是开放的还是封闭的?在威尔哲尔开放的构成要件理论中，看不到对这一题目的回答。笔者以为，答案是肯定的。
(1)非法定目的犯之目的属于主观违法构成要件要素
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网） 目的犯之目的具有两个特性，一是它属于主观的违法要素；二是它属于主观的构成要件要素。
首先，目的犯属于主观的违法要素。大陆法系犯罪论体系中对于犯罪目的的性质，向来没有明确规定犯罪目的、而该目的对于犯罪的成立又必不可少的构成要件是否属开放的构成要件。对这一题目的回答首先涉及到对于目的犯中目的的认定，即它属于主观违法的构成要件要素还是属于责任要素。
20世纪初期的刑法学以为，行为的违法性在本质上应受评价规范的判定，而非受命令规范的判定，所以，对于行为人的责任能力或责任意思，并无在违法判定时进行评价的必要。这样，违法只是客观的——违法判定的对象只与行为外部的物理侧面相关；责任则是主观的——行为人内部的心理态度的责任判定的规定。因此，故意与过失，目的犯中的目的、倾向犯中的倾向及表现犯中的心理要素等都被看成是责任而非违法的构成要件要素。
但是，行为人主观方面的要素对于违法性的存在与否也有不可或缺的意义。学者们发现，目的犯中的目的、倾向犯中的倾向、表现犯中的心理过程等要素，同样是衡量行为是否违法的必要因素，它们不是责任的要素，而是违法性的要素。因此，违法的判定对象并不限于行为的外部方面，还应包括行为人的心理方面，这就是主观的违法要素。1911年，H·A·费舍尔(H.A.Fischer)首先发现了主观的违法要素。它起初适用于民法，尤其是适用于特定的正当化事由。费舍尔指出：不是这样的客观事件被禁止，“而是禁止或被答应，完全取决于行为人实施犯罪的思想。”纳格勒和格拉夫·Z·多纳(GrafzuDohna)同样指出了刑法中的类似现象。此后不久，海格勒(Hegler)和M.E.迈耶几乎是在同时对此类案件进行了系统地分类。海格勒以为，目的犯中的目的并不是单纯地存在于行为人的内心就行了，而是一种不要求有与之相对应的客观要素的超过的内心倾向，即超出了客观要素范围的主观要素；M.E.迈耶则以为，假如四周人的内心要素决定行为的违法性时，这些内心要素就是主观的违法要素。因此，海格勒和迈耶“两人固然还只是在行为的社会危害性中发现了实质违法性，但承认，此等实质违法性经常由行为人所追求的目的所共同决定。绍尔(Sauer)以类似的方式指出，主观不法要素更多地表明了犯罪类型的特征。”主观不法要素理论的全面发展则应当回功于麦兹格。麦兹格提出，除了目的犯中的目的以外，倾向犯中的内心倾向、表现犯中的心理过程或状态也是主观的违法要素。也就是说，在麦兹格看来，行为的违法取决于行为人的意愿方向来源，取决于主体的、内心世界的因素。这样，“当主观要素在较老的作者那里还只是被视为原则上由身体行为决定的违法性的例外时，新系统学的追随者们看到了个人的不法概念的证实。主观不法要素理论，尽管其从纯外界对违法性的理解的态度出发不乏反对者，但在德国仍然还是占统治地位的。”[6](P381—382)“在德国发展起来的这种理论，目前在日本也得到很多学说的支持。”[7](P47)
