论非法定目的犯的构成要件构造及其适用律毕(6)
2017-11-01 06:16
导读：对以上法律解释学的观点阐释意义在于确定开放性构成要件究竟属于何种需要解释的情况，进一步确定对之适用的解释方法。既然笔者赞同二分法的观点，
对以上法律解释学的观点阐释意义在于确定开放性构成要件究竟属于何种需要解释的情况，进一步确定对之适用的解释方法。既然笔者赞同二分法的观点，这意味着对开放的构成要件要么使用确定规范意旨的法律解释方法，要么适用补充法律漏洞的漏洞补充方法。那么，在开放性构成要件中，何种情况属于法律漏洞，何种情况不属于，就是题目的关键了。由于明确了这一题目，相应的解释方法就是相对轻易的事情。
笔者以为，目的犯属于法律漏洞，对之应以漏洞补充的方法适用之。
法律是否有漏洞?这曾是一个在法学史上被争论过的题目。概念法学、纯粹法学者否认有法律漏洞，法律体系在他们看来是封闭的完备的，是一个具有自足性的逻辑体系。自由法学、利益法学及现实主义法学者等从“活法”论出发，以为成文法只是“活法”的文字形式，于此之外，现实生活中还存在很多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞，它们有待于以科学的方法探求之。本世纪以来则一般均承认有法律漏洞之存在，“欧陆法系不论，即如美国亦均承认法律漏洞之存在，并进而肯定司法造法的功能。”[16](P27)总之，任何法律皆有漏洞，系本日各国判例与学说公认之事实。
目的犯为何属于法律漏洞?这须结正当律解释学上法律漏洞的相关理论分析。
按照KarlLarenz的观念，法律漏洞，是指法律对其规整范围内的特定案件类型缺乏适当的规则，或者立法者有意保持沉默，对应该规定的规则不予规定，或者依规则的意义及目的，其不宜适用于某具体案例，而导致的计划上的不圆满性。[14](P281)
理解法律漏洞有几个要点：一是法律漏洞并非法律规定上的空缺。Larenz指出，法律的“漏洞”并非“未为任何规定”，毋宁是欠缺特定——依法律规定计划或其规整脉络，得以期待——的规则。基于这一点常被误认，因此Larenz指出，“此点如何夸大均不为过。”[14](P283)二是违反计划性。这是指违反立法计划或立法意图。只有在立法者无意的沉默，即立法者疏忽或未预见或者情况变更，导致法律就其规整范围内的事实缺乏适当规则时，才属于违反计划性。假如是立法者有意的沉默，则不是法律漏洞。“法外空间”系立法者有意的沉默，不具备“违反计划性”，[15](P282)所以不是法律漏洞。换言之，只有在已属法律调整范围之内的题目上，法律的规定不完全时，才属于违反了计划性。而法律调整范围之外的诸题目，系立法者未加理会，属“有意”的沉默，不违反计划性，因而不是法律漏洞。[15](P330)三是不圆满性。这是法律漏洞的要点，又称不完全性，是指法律规定有欠缺或不完全的场合，应承认法律有不完全性。依此见解，以法律规定的可能文义作为解释的界限，凡超过此界限，即应属于漏洞补充。换言之，法律规定的可能语义范围——违反字义，不能涵盖所要处理的事态，即存在法律漏洞。[15](P294)Burckhardt以为，假使不加进法律欠缺的规定，法律规范根本无法适用时，此时才构成法律漏洞。Larenz以为，这属于规范本身的不圆满性，可称之为规范漏洞。[14](P282)
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我们不妨对照以上几点分析目的犯。目的犯作为必须具备某种特定目的才能成立的犯罪，其犯罪行为在刑法规范中已作了明确的规定，法条所欠缺的，只是对犯罪目的的明确规定。因此，就目的犯来说，并非刑法未为任何规定，只是说刑法的规定不完全，有所欠缺——欠缺特定的目的规则。而该目的假如不经法官的补充加进，则不能适用于具体案件事实。目的犯之行为作为刑法调整的范围，当然不属于什么“法外空间”。对于目的犯来说，刑法已经为它设计了犯罪的构成要件，已将它作为一种犯罪类型规定在刑法典中了，只不过由于立法者的疏忽而致在其犯罪构成的设计上欠周全。
最为关键的题目是，对目的犯的补充适用，并不是在法律规定的可能文义之范围以内进行的，换言之，对它的解释适用已经超过了可能的文义范围。以刑法第170条规定的伪造货币罪为例。该条规定：“伪造货币的，处3年以上10年以下有期徒刑……。”刑法对该罪并未规定必须具备某种特定目的。但是，刑法理论和实践一般以为，从限定伪造货币罪的处罚范围起见，构成该罪必须要求具备某种特定目的，如“以营利为目的”，或以为是“以非法牟利为目的”或“以获取非法利益为目的”或“以供流通(或行使)为目的”等。[17]又如刑法第205条规定，“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处3年以下有期徒刑或者拘役……。”对于该罪刑法也未规定什么主观目的。但是，在实践中，该罪的情况却很复杂，譬如有的作案人仅仅为了在年终汇报编造虚假的销售业绩而虚开增值税发票，此种情况是否定罪就有疑问。换言之，是否所有虚开增值税发票或骗税专用发票的行为不问是否为了逃税或骗取国家税款一律都定虚开增值税、骗税专用发票罪?有反对者从行为的社会危害性以及限定刑法处罚范围出发提出，该罪必须主观上具备“骗取出口退税款、抵扣税款或者获取其他非法利益的目的”，[18](P512)否则不构成犯罪。以上两罪作为目的犯当然还须作进一步的论证，观点是否成立不可遽下断语。但有一点可以肯定的是，假如我们以为此二罪是目的犯，那么，无论它们的目的如何表述，其目的内容都超出了伪造货币罪或虚开增值税、骗税专用发票罪的可能文义范围之外。从伪造行为本身并不能解释出什么营利或行使等目的，它只表明仿照真货币做出与真币一样外观的***而已；虚开增值税、骗税专用发票也只表明开设假的增值税或骗税专用发票，而并不能从其文义推导出“骗取出口退税款、抵扣税款或者获取其他非法利益的目的”。其他目的犯如盗窃罪、诈骗罪等亦然。可见，对目的犯之目的的补充是通过超越条文文义可能的范围进行的。假如仅照其规范文义可能的范围之内，就不可能补充出某种特定目的。因此，目的犯具备了规范的不圆满性。
