论非法定目的犯的构成要件构造及其适用律毕(4)
2017-11-01 06:16
导读：正如威尔哲尔所说：“在大多数构成要件中，不能将‘不法’单纯地理解成客观要素，而是同时还规定一定的主观的(内心)的要素。”[11](P39—40)而威尔哲
正如威尔哲尔所说：“在大多数构成要件中，不能将‘不法’单纯地理解成客观要素，而是同时还规定一定的主观的(内心)的要素。”[11](P39—40)而威尔哲尔是将包含了“不法”这类要素的构成要件视为开放的构成要件的，显然，某一要素是客观还是主观的并不能决定包含了这样的要素的构成要件是开放或是封闭的。那么，类似于犯罪目的这样的要素固然是主观的违法性要素与其作为开放的构成要件是不相矛盾的。
(2)非法定目的犯之目的需要法官的补充适用
综上所述，犯罪的主观目的是作为主观不法的构成要件要素得到了承认的。既然如此，当构成要件中没有规定某一犯罪的目的，而该目的对于该犯罪的成立又是不可缺少的，那么，法官就应对这样的表明了违法性或者说对违法性的判定至关重要的构成要件要素作出补充。由于，一方面它既属于立法者未能详尽地规定在构成要件中的要素；另一方面，它又对违法性的判定起着重要的作用。所以，由法官对这一立法时未能明确规定的构成要件要素作出补充就是唯一的办法。否则，犯罪的违法性就难以确定。总之，由于作为犯罪目的的构成要件要素被省略(而非不存在)不予以规定，这就要求法官在分析适用犯罪构成之际，予以自动补充以求完整。而这一点正是开放的构成要件之特性。
日本的刑事判例甚至比学说先行一步，呈现出了一种非常彻底地运用主观不法要素的倾向。日本裁判所在昭和14年12月22日的大审院判决。该案案由为，明知丈夫出征在外，而以与其妻子***为目的进进其住宅。“辩护人泷川博士的申诉理由为，学说上的主观性违法要素应只能限于刑法所昭示或默示的要素，刑法所没有表示的主观性要素不得认可，在非法侵进住宅罪中，违法目的乃至动机并不是构成要件。原判以***为目的这一刑法并未规定的主观性要素作为行为违法性判定的基准，而认定非法进侵住宅，这是一种处罚非罪行为的违法行为。对此主张，裁判所以为，‘行为违法性的判定不应只是纯客观的，还应考虑主观性违法要素，判定非法进侵住宅罪成立的案例的主旨均是如此。仅以主观性违法要素的行为目的乃至动机作为构成要件的犯罪，其主观性违法要素的存在与否是相对于构成要件是否充足而言的；而以主观性违法要素作为构成要件的犯罪，该要素的存在与否仅是行为违法性题目。彼此不能混同。’以此驳回了申诉。尽管在学术界就主观性题目刚开始探讨不久，但该判决却是更早一步认可主观性违法要素的观点，并且超越学说的一般观点，在并非目的犯的非法进侵住宅罪中运用了该观点，这一点很有意义。当时，小野清一郎博士固然对该判决结果表示了批判，但仍赞成其判决主旨。”[12]
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我国刑法同样如此。一些犯罪的构成要件未能将犯罪的目的规定在条文之中，但是，我国刑法理论中的社会危害性概念则是主客观同一的，行为是否具有社会危害性，不仅取决于客观因素，而且取决于主观因素。由于社会危害性是犯罪构成的基础，犯罪构成是主客观相同一的，既然如此，社会危害性也是主客观相同一的。这与大陆法系中的违法性理论是极其相像的。由于，大陆法系刑法理论中，固然说违法是客观的，但前文已述，作为客观性的违法并不是与行为人的内心毫无关系，相反，它们是承认犯罪目的作为主观的不法要素存在的。也就是说，在判定行为的违法性时，是以其作为欠缺的构成要件要素来补充，并以之作为判定行为违法性的根据的。同理，要判定我国刑法中某一行为的社会危害性是否具备并达到了犯罪的程度，也必须在考虑客观行为的同时，考虑行为人的主观内心。对于没有明确规定某种目的是犯罪的构成要件的场合，而这一目的又为认定该种犯罪所必须时，作为从主观方面说明行为的社会危害性的目的，就必须经过法官予以补充。
哪些犯罪应该具备特定目的才能成立，也就是非法定目的犯的范围首先就是一个值得讨论的题目。当明确哪些犯罪应该具备特定的目的时，这一目的应该是什么即其内容则相对轻易。由于，在考察某一犯罪是否应该以具有特殊目的作为犯罪必须具备的构成要件时，往往是建立在对该罪应该具有某一特定目的为条件的基础之上的；换言之，我们往往是由于以为某种犯罪似乎具有某种特定目的，才进一步来探讨这一特定目的是否为该罪成立的必备构成要件。这是一种发自于经验的逻辑考察习惯。进一步，只要确定了哪些犯罪需要由法官补充犯罪目的，至于这些目的是什么，则相对轻易得多。固然从刑法理论来说，“对于法律没有明文规定特定犯罪目的的普通直接故意犯罪来说，行为人的心理态度只要符合一般直接故意的内容，就具备了犯罪构成的主观要件，而不论行为人实施行为的具体目的如何。”[4](P399—400)但是，事实并非如此。典型的例子是，刑法第260条的诈骗罪，条文并没有规定该罪必须具备“以非法占有为目的”，但是，在刑法理论和司法实践中，一致以为该罪的成立必须具备“非法占有的目的”，法官在适用该条时通过补充这一目的之后予以认定该罪。那么，这一目的缘何推导出?我们根据什么将诈骗罪确定为具有特定目的的目的犯?非法定目的犯的范围究竟如何确定?法官的补充是否有根据，是否公道?更进一步，我国刑法中究竟有多少犯罪与诈骗罪有着类似情况?哪些属于应该具有特定目的而法条又未规定的情况?法官对这些法条的特定目的进行补充时，补充的特定目的之内容如何?补充标准是什么?这些题目，可以说在我国刑法理论上是一个付之阙如的题目，几无探讨。理论上通常探讨的是那些法有明文规定的犯罪之目的。笔者以为，这正是将目的犯作为开放的构成要件予以研究的重要意义之所在。由于，作为特殊的不法构成要件要素的非法定目的犯，其目的的存在进步了一定的犯罪类型的违法性，当碰到它们的认定时，行为的违法性因而成立或成为较重的违法性。所以，对非法定目的犯范围之确定具有特别重要的意义。从大体上来说，哪些犯罪应该予以补充犯罪目的，应该考察构成要件立法所依据的行为类型，也就是说，应依据对行为类型的观察而进行补充，那么，法官的补充才可看正确。
