论非法定目的犯的构成要件构造及其适用律毕(7)
2017-11-01 06:16
导读：目的犯作为法律漏洞属于隐含的漏洞。制定法中的法律漏洞可以分为开放的与隐躲的法律漏洞。对于某种案件类型本应加以规范，而立法者竟未为规范，是
目的犯作为法律漏洞属于隐含的漏洞。制定法中的法律漏洞可以分为开放的与隐躲的法律漏洞。对于某种案件类型本应加以规范，而立法者竟未为规范，是为开放的法律漏洞。假如法律已规定有适用某种案型的规范，但该规范涵盖过宽，“在评价上未及此类事项的特质”，而将本应排除的案型包含在内，则属隐躲的法律漏洞。目的犯即属隐躲的法律漏洞。由于立法者对目的犯的行为已为规定，如对伪造货币、虚开增值税、骗税专用发票或盗窃的行为等，只不过法律的规定过宽，尚未涉及案型的特质，如泛泛的只规定盗窃行为而不规定非法占有的目的，就不可能将盗窃与盗用或其他行为区分开来，因此，法条的规定对于实际的盗窃犯罪而言可谓涵盖过宽。通过目的限定正是为了将规范予以限制，排除其过宽的部分，以便其更好地适用于实际的案型。
隐躲法律漏洞的适用方法是目的性限缩。[14](P300)那么，对于作为隐躲的法律漏洞的目的犯当然就是通过目的限缩的方法来进行漏洞补充。为了贯彻立法者的意旨，对于目的犯通过违反字义的补充出特定目的——这是法律规范本身并未包含的规则，来将那些不具备特定目的的行为排除在外，以限缩案型规范的适用范围。
2.以盗窃罪为模本的个案演绎
目的性限缩是基于规范意旨的考虑，依法律规整的目的或其意义脉络，将依法律文义已被涵盖的案型排除在原系争适用规范外。然而对于目的犯如何具体应用此项方法?对此，笔者拟以盗窃罪为例，分析目的性限缩方法之于目的犯这类开放的构成要件的适用。
刑法第264条规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。该条并没有规定盗窃罪必须具备某种特定的主观目的。但是，刑法理论和实践却一致以为，盗窃罪必须具备非法占有的目的，不具备非法占有目的的偷窃行为即使数额较大或次数较多也不构成盗窃罪。不过，近来理论上出现了相反的观点。有学者指出，非法占有目的不是盗窃罪的构成要件。[19]笔者以为，在我们将未规定犯罪目的的实际目的犯确定为开放性构成要件以后，根据我们对开放性构成要件所确定的相应的解释方法，分析最常见的盗窃罪是否应该具备非法占有的主观目的，具有典型性的意义。
（科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理） 由于目的性限缩主要是从法律规整的目的及意义脉络——也就是立法目的——来考察限制性条件的，因此，欲以该解释方法补充盗窃罪的法律漏洞，就必须首先确定盗窃罪的立法目的是什么。这要从盗窃罪的保***益着手分析。学说上有关盗窃罪的客体存在着本权说与占有说之争。本权说以为，盗窃罪侵害的是所有权及其他本权，本权是指正当占有的权利。据此，被害人假如使用秘密手段取回被盗财物的，成立盗窃罪。占有说以为，侵犯财产罪的保***益是对财物的占有本身，据此，上述行为成立盗窃罪。[20](P756)固然在这两种观点中，学者间承认哪一种并不同一。但是，我们可以看到，无论是本权说的保护所有权及其他本权，还是占有说的保护对财物的占有本身，刑法对盗窃罪的规定从根本上是保护财产所有人对财物的“占有”——无论是这种占有的权利，还是占有的事实状况本身。无论保护行为人对财物的正当“占有”的内容是什么，保护“占有”是盗窃罪立法的最基本目的。因此，从此点来看，任何盗窃罪的成立必然要求侵犯了这种“占有”。但是，盗窃行为人是否侵犯了占有并非仅仅根据客观的偷盗行为就可以认定的，由于有些时候，行为还并不那么明朗。例如，行为人意图盗窃珍贵文物，当他刚潜进博物馆并将文物拿在手上观看的时候，报警器已响，行为人未能得逞。此时，我们不可能根据对通常定盗窃罪的做法，以实际盗窃财物的数额为根据认定已得手的财物，并确定对被害人占有的侵犯之存在。那么，此时如何确定行为对盗窃罪保***益的侵犯，并将相应的盗窃行为定罪?既然不能根据客观行为，当然就只有根据主观上的目的了。假如行为人三番五次行窃，都是为了非法占有属他人占有的财产，即使一次未得逞，也由于侵犯了盗窃罪的保***益，而能够认定犯罪。因此，对盗窃罪确定具有非法占有的目的，是我们根据盗窃罪的立法目的、立法者的立法意图，为了认定盗窃行为是否侵犯盗窃罪的保***益而进行的必要的目的性限缩。否则，我们就无法将盗窃行为与一般的违法行为或其他犯罪行为区分开。例如，假如我们不要求行为人必须具有非法占有目的，就不可能将未得逞的盗窃与非法侵进他人住宅罪区分开来，或者将盗窃罪与窃得财物后又毁坏的行为区分开来等。同时，只有确定盗窃罪主观上非法占有的目的，也才能将我们对违法性的判定由客观行为及实在害转向同时兼顾主观的方面。由于主观的违法要素同样是立法者在设定一行为为犯罪时所考虑的因素。主观的违法要素理论告诉我们，在不能通过客观行为判定行为的违法性时，就有必要以行为的目的甚至动机等因素，作为判定行为是否违法的必要因素。所以，假如有人不告而取他人之财物，固然行为人实施了盗窃的客观行为，但假如行为人无不法所有之意思，即欠缺主观之违法要素，也不能认定盗窃罪成立。
