论非法定目的犯的构成要件构造及其适用律毕(5)
2017-11-01 06:16
导读：二、非法定目的犯作为开放的构成要件之适用方法 非法定目的犯没有规定的犯罪目的，都是在刑罚规范中没有规定的，是空缺的构成要件要素，它需要法
二、非法定目的犯作为开放的构成要件之适用方法
非法定目的犯没有规定的犯罪目的，都是在刑罚规范中没有规定的，是空缺的构成要件要素，它需要法官根据一定的规则，将这些没有规定的内容在构成要件的范围内予以补充出来。由法官补充适用开放的构成要件，这除了是一个刑法理念和体制层面的题目，更是一个实践操纵的题目。法官究竟该如何具体操纵以适用开放的构成要件?
法官对开放性构成要件的补充适用，对个案自由裁量权的行使，是通过对刑法规定的构成要件进行解释而实现的。因此，探讨法官如何适用开放性构成要件的题目，就是探讨法官如何运用法律解释学原理适用刑法中的构成要件的题目。为此，笔者拟从对法律解释种别的鉴定着手，根据开放性构成要件的“开放”情形之不同，而确定与之相适应的解释方法。
1.法律解释原理与非法定目的犯之适用方法
为了判决具体案件，法官必须探讨法律的意旨以获得作为裁判的大条件，规范地获得处理一个具体案件的裁判大条件(derObersatz)的过程，就是法学方***上所说的找法活动(Rechtsgewinnung)，也就是通常所说的广义的法律解释。关于广义的法律解释究竟包含几种解释方法，则在法律解释学上有不同见解，主要区分为三分说与两分说。前者以我国台湾学者杨仁寿先生为代表，并在大陆得到民法学教授梁慧星先生的继续以及民法解释学上的运用；后者以德国法律诠释学大师、价值法学的代表人物KarlLarenz为旗帜，并在台湾得到著名民法学者黄茂荣先生的发扬以及于民法解释学上的运用。 三分说。[13](P98)以为广义的法律解释又包括狭义的法律解释、价值补充以及法律漏洞补充三种方法。狭义的法律解释是对于不明确的法律规范，以文义、体系、法意、目的或合宪等方法确定规范意义的内容。价值补充是对不确定法律概念及概括性条款的一种解释方法。漏洞补充是指法律对于应规定未规定之事项，由于立法者之疏忽，未预见或情况变更，致就某一法律事实未设规定，造成“法律漏洞”，应由司法者予以补充而言。其中，法律规定不明确，系属法律解释的范围；而法律欠缺规定，则系补充题目。以上三种解释方法在梁慧星先生的《民法解释学》一书中被体现并运用。
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com） 二分法。以为广义的法律解释分为狭义的法律解释与法律补充两种方法或两个阶段。狭义的法律解释(Gesetzesauslegung)是探求立法意旨并使之适用与具体案件事实。解释的方法有文义、历史、体系、目的、合宪等几种解释方法。[14](P225以下)法律漏洞补充(Rechtsforbildung)则是在法律可能的文义范围外适用法律的情形。[15](P353—354)
显然，三分说和二分说都承认狭义的法律解释方法，并对狭义法律解释方法的见解大致相同。它们的区别在于：是否单独承认针对不确定法律概念和概括条款的价值补充方法。笔者以为，二分说的见解更有道理。二分说学者关于法律漏洞的看法上存在着分歧。有以为不确定法律概念与一般条款属于法律漏洞者，有以为不属于者。假如属于法律漏洞，自不待言，按照漏洞补充方法适用之即可；假如不属于法律漏洞，则对它们的操纵适用属于法律解释。[15](P302)这样一种理论较之三分法单独将不确定功能与一般条款的适用独立为价值补充的做法而言，更为公道。三分法固然将不确定概念与一般条款的补充适用单列为法律解释之一种，但是，并无理由之说明。此其一；其二，透视所谓的针对不确定概念与一般条款的“价值补充”法，其内涵极不明确，且与狭义的法律解释和漏洞补充并不能截然分开，易言之，这两种解释方法中并非不含价值补充的因素。可以说，任何解释都是一种解释者主观因素不同程度的参与，都具有价值补充的成分。再者，价值补充方法因其抽象性而并无自身的适用规则，其终极结局往往就是通过狭义的法律解释的方法来完成，所以即便连持二分法的学者也指出，价值补充与狭义的法律解释方法关系“自属非浅”。[13](P139)而所谓“自属非浅”实际上就是在价值补充的过程中离不开对狭义法律解释方法的运用。既然如此，将价值补充单列为一种独立的法律解释方法就失往了其独立性的意义。基于以上理由，笔者赞成二分法，反对将不确定法律概念与一般条款单独作为一种需要解释的法律文本形式，并将其适用方法——价值补充单列为一种法律解释方法的做法。也因此，本文以下所说的法律解释均指狭义上的。
