中国侵权行为法理论体系的重新构造律毕业论(2)
2017-11-21 01:33
导读：在我所设计的这个侵权行为法理论体系中，五个部分都有自己所突出的题目。第一部分突出侵权行为一般条款的概念，讲清侵权行为一般条款的基本含义和
在我所设计的这个侵权行为法理论体系中，五个部分都有自己所突出的题目。第一部分突出侵权行为一般条款的概念，讲清侵权行为一般条款的基本含义和适用规则。第二部分的重点是回责原则和侵权责任构成要件，这部分是侵权行为法理论的核心部分，是最关键的部分，是心脏部分。第三部分是以三个不同的回责原则（过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则）为划分的根据，确立三种侵权行为的基本类型，进一步分为20种具体的侵权行为类型，从行为的形式上基本上表述各种类型的侵权行为；我以为，我国侵权行为法理论过往过于注重对侵权行为的一般表述，忽视了对具体侵权行为类型研究，事实上加强对侵权行为类型的研究还是有利于审判实践的。第四部分是对侵权责任具体形态的研究，包括直接责任、替换责任、连带责任、不真正连带责任和补充责任等不同形式的责任，把原来分散在侵权行为法理论各个不同部分讲述的这个题目，现在集中起来，进行同一的研究，形成一个完整的体系，也给法官研究适用不同的侵权责任时一个提示。这实际上是一个侵权责任形态的类型化，法官可以对号进座适用侵权责任形态的法律规定，可行性比较强。第五部分纯粹解决赔偿责任题目，主要涉及到人身损害赔偿、财产损害赔偿、精神损害赔偿、刑事和行政附带的民事损害赔偿。
在最近这几年，特别是在往年，我对侵权行为法理论体系的重新研究，就是构造现在的这样一个体系。自己以为这个侵权行为法的理论体系比较好一点，从形式和内容上看也比较整洁。下面我就一个个先容这个理论体系的各个部分。
二、关于“侵权行为与侵权行为法”部分
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在侵权行为法理论体系的第一部分中，主要是侵权行为法理论研究的基础部分，研究侵权行为和侵权行为法的一般概念、特征，最主要的是阐释侵权行为一般条款，使其能够被法官所理解和正确适用。最近几年，我在给法官上课时，就特别留意讲解侵权行为一般条款。侵权行为一般条款是张新宝教授作出了最早的研究，是一个重要的贡献。假如对侵权行为一般条款没有很好的理解，可能在司法实践中出现比较多的题目。
对侵权行为一般条款的理解，还必须对两种不同的立法模式的含义作出区分。大陆法系中德国法和法国法关于侵权行为一般条款的规定，也就是我国《民法通则》的表述。因此，要特别夸大以下几点：第一点，我国的侵权行为一般条款概括的是一般侵权行为；第二点，这种侵权行为一般条款所概括的一般侵权行为，适用的是过错责任原则，是需要原告证实的过错责任原则，而不是过错推定原则。第三点，侵权行为一般条款概括的一般侵权行为的侵权责任构成要件是四个要件，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。第四点，侵权行为一般条款所概括的一般侵权行为的责任形式是直接责任，即为自己的行为负责的侵权责任。
侵权行为一般条款的最典型特征，就是对一般侵权行为仅仅作一般规定，不再作具体规定，不规定一般侵权行为的具体表现。所以，大陆法系国家中的侵权行为法由于有了一般规定，就按照侵权行为一般条款规定的侵权行为的要件，判定具体的造成损害的行为是不是构成侵权行为及其责任，而不要再往找法律对某种一般侵权行为的具体规定了，直接拿一般条款就可以作出判决了。
这个道理说起来都懂，但是很多法官不敢拿侵权行为一般条款审理侵权行为案件。碰到属于一般侵权行为的新型案件，很多法官不敢判案，不敢拿一般条款来判决。但是，侵权行为一般条款规定就是要求直接拿它来判案的。法官在审理侵权行为案件的时候，在接手一个具体案件选择法律适用时，要先找侵权行为法关于特殊侵权行为的具体规定，假如法律对这中侵权行为没有规定，那么就可以断定这种侵权行为不是特殊侵权行为，这样，就可以直接选择《民法通则》第106条第二款的侵权行为一般条款，看看是不是符合这个条款规定的一般侵权行为的构成要件，符合要求的，就构成一般侵权行为，不符合要求的，就不认定为侵权行为。因此，第106条第二款是一个有极大扩张力的条款，对此，必须有清醒的熟悉。
