中国侵权行为法理论体系的重新构造律毕业论(5)
2017-11-21 01:33
导读：这四种违反安全保障义务的形态都是实践中出现比较多的情况。第一种主要讲的是硬件的题目，经营者在提供服务的时候，设施或者设备造成消费者或者他
这四种违反安全保障义务的形态都是实践中出现比较多的情况。第一种主要讲的是硬件的题目，经营者在提供服务的时候，设施或者设备造成消费者或者他人损害的，需要进行赔偿。第二种通常以为是经营软件存在缺陷，造成损害的应当承担侵权责任，如在饭店地面没有清理干净，造成客人摔倒致伤。比较复杂的是第三种，要防止第三人在经营范围地点内对消费者实施侵权行为，以保障消费者的人身财产安全。假如经营者已经尽到安全保障义务，即使是侵权行为造成了受害人的损害，经营者也不赔偿。没有尽到安全保障义务的，是侵权行为人对消费者实施了侵权行为，那么就应当承担侵权责任。最典型的案件是圆明园发生的案件，游客在公园中游览，歹徒将其杀死，公园是否需要对游客承担安全保障义务？第四种主要是针对儿童特别保护的，一个经营或者活动，假如对儿童具有特别的吸引性，那么，经营者和活动的组织者就必须承担最高的留意义务，防止儿童受到损害。前几天在《检察日报》上有一个军队的人写的文章，说军队在一个四周进行军事演习，演习完毕以后的打扫战场过程中，减少警戒哨兵，村里面的小孩进进演习地点捡弹壳，三个小孩同时发现一枚没有爆炸的130火箭炮弹，抢夺过程中爆炸造成死伤。作者以为军队没有过错，是小孩的家长监护的题目，监护人没有尽到监护人责任。军队出于道义可以补偿。我以为这个案件军队是有责任的。美国侵权行为法关于土地利益占有人的侵权行为，就有专门针对儿童的特殊保护的规定，是值得鉴戒的。假如有一种土地利益能够对儿童具有吸引性，占有人就必须特别留意，应当消除这种危险性，或者采取必要的措施避免对儿童造成损害。假如没有消除这种土地利益上的这种危险，或者没有必要的防免措施，就认定有过错，需要赔偿。美国的一个典型案例：一个工厂的院子里面有一个坑，下雨以后变成池塘，小孩子以为是可以游泳，跳到里面游泳，结果受伤，美国判例法以为该土地利益占有人应当承担赔偿责任。
对侵权行为类型进行这样具体的描述和说明，应当是极为有价值的。
五、关于“侵权责任形态”部分
侵权责任形态并不是一个通常的侵权行为法概念，我提出这样一个概念，是想将此构成一个体系，来完整地表述侵权责任构成之后，在侵权关系当事人之间分配和负担的情形。因此，侵权行为形态的概念是侵权责任构成以后，如何在当事人之间分配责任的题目。这部分比较复杂，所以用这个概念将侵权行为的各种责任形态集中起来，是公道的，只不过需要进行体系化和类型化。
侵权责任形态体系和类型化，总的是分为三个层次来考虑：第一个层次是直接责任和替换责任。这个责任的区分是在《法国民法典》中就规定了的，其第1382条规定的就是直接责任，第1384条规定的就是替换责任。任何一种侵权责任都必须面临这样的选择。第二个层次是单方责任与双方责任，表现的是侵权责任是由被告承担或者由原告承担，还是被告和原告共同承担。第三个层次是单独责任与共同责任，主要表现的是被告的责任，假如被告是一个人承担责任，就是单独责任，假如被告是多个人承担，就是共同责任。
下面我分别就三个层次的侵权责任形态进行说明：
第一个层次，直接责任和替换责任。直接责任，就是为自己的行为负责的侵权责任。自己实施的侵权行为造成了他人的损害，就要自己承担侵权责任，这就是为自己的责任，就是直接责任。替换责任，分为两种，即对人的替换责任和对物的替换责任，分别是对他人的行为负责和对物件造成的损害负责。对他人行为负责即对人的替换责任，包括国家赔偿责任、法人侵权责任、雇主责任、定作人指示过失责任以及无民事行为能力人限制民事行为能力人的法定代理人责任等。对物的替换责任，就是物件致害责任、动物致害责任等。直接责任和替换责任的划分，是最为基础的责任形态划分。在罗马法中，有私犯和准私犯的划分，实际上私犯就是直接责任；在准私犯中，除了法官错案责任是直接责任外，其他的全都是替换责任。所以法国法才在罗马法的基础上创造了直接责任和替换责任，成为我们现在侵权行为法基本责任形态最基本的划分。
