中国侵权行为法理论体系的重新构造律毕业论(3)
2017-11-21 01:33
导读：在研究侵权行为和侵权行为法的基础题目的时候，还需要讲述侵权行为法的。我们以前过于夸大和注重国外侵权行为法的发展历史，而忽视我国侵权行为法
在研究侵权行为和侵权行为法的基础题目的时候，还需要讲述侵权行为法的。我们以前过于夸大和注重国外侵权行为法的发展历史，而忽视我国侵权行为法的发展历史。我曾经花了将近十年的时间，对中国侵权行为法的历史进行了研究，可以完整地表述中国历史上侵权行为法发展的历史。但是有一个题目，这就是我国古代的侵权行为法是自成体系的，是中华法系的侵权行为法，具有自己的独特的特点，与西方的侵权行为法的发展没有特别的关联，是不相容的。而到了清末，经过变法，这个法系完全解体，完全采用了西方的法律体系，又完全没有了自己的东西。因此，在研究中国古代侵权行为法的时候，就基本上成了知识的把握，而没有特别的现实意义。在研究中国古代侵权行为法的鉴戒方面，大概就有这几点：第一，侵权构成的相当因果关系，在唐宋时期的法律的“保辜”制中，就包含了相当因果关系的内容。而欧洲侵权行为法在19世纪才提出相当因果关系的理论。第二，侵权损害赔偿的损益相抵原则，也是在唐宋时期的法律中就提出来了，例如在“杀马牛”的侵权行为中，杀死一头牛价值十匹绢，皮、肉、骨等新生利益价值八匹，则实际损失就是两匹，就赔偿两匹。而欧洲侵权行为法在十九世纪才提出损益相抵的原则。第三，中国古代侵权行为法属于补偿性传统，不主张惩罚性赔偿金，这与欧洲侵权行为法的传同一致，而与英美侵权行为法相异。例如，在唐律中曾经规定了惩罚性赔偿金，即“盗者倍备（赔）”，所谓的备，就是备偿，备偿就是全部赔偿，而倍备就是翻倍。宋朝宋刑统最初是继续了唐朝的这一规定，但是不久就改变了这种规定，不再实行惩罚性的赔偿，事实上就是避免很多人希看被人偷而追求双倍赔偿的情况。前不久，我们讨论“偷一罚十”的题目，有人赞成，以为这应当属于贸易惯例；有人可以实行，但是以为惩罚性赔偿不能太高。我只是说，中国历史上就不主张惩罚性赔偿，废止“盗者倍备”的规定，就是一个显例。
（科教作文网http://zw.nseAc.com） 上述这些中国古代侵权行为法特点，
研究生需要把握，由于这是我们自己的法制历史。
三、关于“侵权责任构成”部分
我设计的侵权行为法理论体系的第二部分，就是侵权责任构成。在这一部分需要对侵权责任构成相关的理论题目都放到一起。
首先要讲的，就是侵权行为法的回责原则，这是侵权行为法及其理论的最核心题目。关于侵权责任的回责原则体系题目，也想有一个变化，将传统的通说即“三元论A”观点，改变为“三元论C”观点，即侵权责任回责原则体系由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成。在2003年7月，我们在海南召开了一个小型的讨论会，写了一个讨论的纪要，将民法典中的主要题目讨论的结果记录整理出来，大家可以看看在烟台2003年10月份的会议后出了一本书，最后一篇文章就是我先容这些主要的新观点。
在侵权责任回责原则方面，以前通说是三个回责原则，我把它说成是“三个回责原则四个表现形式”（即三元论A观点），即过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。其中过错责任原则表现为两种方式，一是一般过错原则，二是推定过错原则。这个主张目前还是通说，而且在全国法院中上是采用这样的主张。其调整的范围是：一般过错原则调整一般侵权行为；过错推定原则调整部分特殊侵权行为，即《民法通则》第121条规定的国家赔偿责任、第125条规定的地下物致害责任、第126条规定的建筑物及其他设施致害责任、第133条规定的法定代理人的侵权责任以及法人侵权、雇主责任和事故责任。无过错责任原则也是调整部分特殊侵权行为，包括《民法通则》第122条规定的产品侵权责任、第123条规定的高度危险作业致害责任、第124条规定的环境污染致害责任和第127条规定的动物致害责任。公平责任原则调整的是造成损害双方当事人都无过错的情况。
内容来自www.nseac.com
对侵权责任回责原则，还有很多不同意见，最主要的就是对公平责任原则是不是能够成为一个回责原则？我到日本往过几次，几乎每次讨论中国侵权行为法的时候，日本学者都会对公平责任原则提出质疑，以为它不是一个回责原则。事实上，公平责任原则所调整的范围也是有限的，因此，我想不再把公平责任原则作为一个回责原则也是可以的，有三点理由：第一，它在《民法通则》所处的法律地位，不是回责原则的地位。《民法通则》规定民事责任的回责原则是在第106条，而所谓的公平责任规定在第132条，这种地位不能说明它是一种回责原则。假如《民法通则》忽视了它的地位，规定得不对，那么在民法典草案中就应该改变过来，但是在法工委起草的侵权责任法草案中，还是把它放在了赔偿责任的地位，而没有规定在其他的回责原则当中。第二，公平回责原则调整的范围比较狭小，并且其调整的对象严格地讲并不是侵权行为，而是作为赔偿纠纷来处理。第三，在现实中也并不是所有的造成损害双方当事人都没有过错的，就一律公平分担责任。在2002年给研究生班上课中，同学提出了一个案件：在中午下课的时候，学生踢球受伤，家长让学校赔偿，学校主张没有过错；家长让造成损害同学予以赔偿，法院有两种意见：一种是要赔偿，依据公平责任原则；另一种以为不用赔偿，理由是运动是有风险的。我倾向于后者，由于运动就是一种强烈的竞技运动，有激烈的身体接触，是有风险的。美国法有自冒风险免责的规定，《埃塞俄比亚民法典》不仅规定了参加体育运动的人，而且观看体育运动的人，都需要承担风险，造成损害不承担侵权责任。这些理由，可以说明公平责任原则不是一个回责原则，而仅仅是一种侵权责任形态。
