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信托是两种法律系统耦合生成的多体组合复杂法(2)

2013-09-06 01:12
“正义度测不准律”与正义系统复杂性。值得注意的是，多体耦合复杂正义系统只是意味着，正义体系的“复杂性”增加，并不意味着其“正义性”必然增加。这是因为对正义不可能有进行测度的唯一的和绝对的判据。因此，在矛盾和冲突的正义体系中，无从找到终极正义判据来衡量“正义度”是否增加。对于一个正义系统来说，正义度的增加，也许意味着对于另一正义系统的“正义度”减少。我们选择和发展出的多体耦合的复杂正义系统，只是意味着对一个新的更加复杂的正义系统的选择，并不意味着它的“正义度”增加。
我们将其概括为“正义度测不准律”或“正义无绝对判据律”。只要我们认识到，一个多体耦合的复杂正义系统仍然是一个正义系统，它就又回归到关于正义的定理l——正义的不完备性定理。
正义现实占优律”与复杂正义系统生成。“正义不完备性”和“正义测不准性”并不意味着正义系统在现实中的无用性。在社会选择中占优的正义规范，废弃、修正、完善原有的正义系统，并在现实社会中发挥社会规范的评价功能。如果在原有系统之外产生的新的正义系统，占优且没有废弃原有正义系统，那么，它对原有正义系统的修正和完善，则可能采取多个正义系统耦合的形式，从而生成多体耦合的复杂正义系统。这就是英国信托制度的生成路径。
二)衡平法正义系统的现实占优性罗尔斯认为：“形式正义要求的力量或遵守制度的程度，其力量显然有赖于制度的实质性正义和改造他们的可能性。”[4](p．55)影响英国法的主要有三种主要理论：自然法学说、命令法学说和规则体系学说。其中，自然法学说实质上是指规则的等级效力问题；命令说实质上是指规范实施系统的权威等级问题；规范学说主要是指法律规范的性质、约束力、逻辑性等问题。衡平法占有前两种学说的优势，即规则等级的更高等级和神圣性，以及实施系统的更高权威性。神圣性的最高等级规范和世俗最高权力融为一体对普通法的纠正，不仅救济了当时的利益诉求，而且发展出新的审判系统，进而促进了英国整个法律系统的演变。
三)信托的新协同正义体系信托所追求并导致其生成的新正义系统是一种协同正义体系。新的正义体系与传统普通法正义系统的主要区别：
就其否定性方面来说：(1)它不是一种形式正义体系。(2)它也不能简单地被说成是一种实质正义体系。(3)它不是一种单组分的正义系统。
它也不是简单的实质正义和形式正义的加和体系(Addition System)。
就其肯定性方面来说：它是一种实质正义为主导的形式正义与实质正义协同作用的新正义系统。
从正义与法制的关系来说，法制是正义的实现。信托的新法律调控机制设计充分体现了这种新的协同正义观。

　　二、信托创新与新法律调控机制
　　法学界对信托结构的理解主要有三种模式：功能模式、法理模式和机制模式。
功能模式强调信托的“避法”功能，因此具有跨时空的适用性，但是法理不清。法理模式将“信托”严格定义为衡平法义务或以衡平法义务为背景的财产信赖关系。虽然其概念清晰，但是，适用范围狭窄。不具有类似于英国的衡平法环境，就不能有效地使用信托。它们都没有从“机制”方面突显出信托对于财产制度的创新，也不能适合信托发展的需要。信托发展出一种新的法律调控机制，它有清晰的法理，又演变出一种强跨时空功能。
一)功能模式强调“避法”
功能描述一般注意信托的“避法”功能。中国学者对信托的研究和介绍，较为注意信托对于当时的或现存的法律的规避。
二)法理模式强调“衡平法的义务”
法理描述则强调信托是一种衡平法义务。
在英美法系中有多种含义[5](PP．1352。1353)，不仅中国学者感到陌生[6](p．868)，大陆法系如法国)法学家也多有误解[3](p．328)。在关于包括“衡平法义务(Equitable Duties)”在内的“财产信赖关系”的Trust定义中，可以从不同的角度理解为：一种财产权；一种关于财产的信赖关系；转移财产的协定；一种关于某人的义务，但不是企业组织形式。在法理模式中，英国人强调“衡平法义务”，美国人强调“财产信赖关系”。