论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原(7)
2016-05-31 01:02
导读：（二）行政自我拘束原则的理论根据 关于行政自我拘束原则的理论根据，存在着各种不同的观点。有人主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我
（二）行政自我拘束原则的理论根据
关于行政自我拘束原则的理论根据，存在着各种不同的观点。有人主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据。该观点以为，假如将同等原则作为行政自我拘束的理论根据的话，当行政机关内部规则或者行政实务违法的时候，依然要承认其永久的拘束性，这样的结果在宪法上是存在疑问的，并且，从损害行政的灵活性这一实际观点来看亦存在疑问。为了避免这种疑问而主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为理论根据，在这一点上是有意义的。不过，这里依然存在两个疑问：其一，究竟信赖保护的原则乃至信义原则能否成为行政自我拘束的法律根据？其二，将同等原则作为行政自我拘束的理论根据，果真就不能避免从宪法上乃至从实际观点提出的疑问吗？
将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据，在以下两点上存在决定性疑问：
将信义原则或者信赖保护的原则作为理论根据的话，行政部分和相对人之间的具体接触或交涉便成为主张信赖保护的条件要件。而行政自我拘束原则要求行政部分在针对相对人的案件中，必须作出与在针对第三人的同类案件中所作出的决定相同的决定。假如相对人只是看到，在针对第三人的同类案件中，行政部分作出了某种决定，因信赖行政部分在针对自己的案件中也可能作出同样的决定，故而采取了某种措施的话，这里就欠缺作为其主张信赖保护之条件的行政部分和相对人之间具体的接触和交涉。在这个阶段，相对人尚不够明显确当事人资格，不过是“潜伏确当事人”而已。可见，将信赖保护的原则乃至信义原则作为承认行政自我拘束原则的理论根据，是不适当的。在这种情形下，基于市民的一般原理，相对人在自己采取某种措施之前，应该首先向有关行政部分咨询，确认自己采取了这样的措施后，是否也会得到和第三人所得到的决定相同的决定，在获得行政部分的教示或者确约之后，关于该教示或者确约的拘束性题目，才会产生是否可以基于信赖保护的原则或者信义原则予以承认的题目。不过，假如不是将信义原则作为信赖保护的基础，而是将法的安定性作为其理论根据，则情况会有所不同。作为适用信赖保护原则的条件要件，即使行政部分与相对人之间具体的接触和交涉不存在，也是可以适用的。故而，可以将以法的安定性为基础的信赖保护的原则视为行政自我拘束的理论根据。
如前所述，行政的自我拘束，是指行政部分在针对相对人的案件中，要受其在针对第三人的同类案件中所作出决定的拘束。从这种行政自我拘束的涵义中可以看出，行政的自我拘束，是以在具体的案件中将第三人和相对人作比较为条件的，当承认其相互间具有同等性时，则必须同等地对待第三人和相对人。这正是同等原则所要求的，因此，主张应该将同等原则视为行政自我拘束原则的法律根据的观点，亦是值得我们关注的。
不过，在现代各国，同等原则已经成为一个被广泛承认、甚至被普遍采用的基本原则，行政主体在行使裁量权时，必须遵循同等原则，假如违反同等原则，则该行政行为是违法的，难免被法院撤销。因此，在这种滥用裁量权的法理之外，特地主张以同等原则为基础的行政自我拘束原则的必要性便受到质疑。为了解决这个题目，探讨同等原则的意义和内容也就成为必要。
简而言之，同等原则的意义和内容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“关于裁量事项，作出作甚符合或者不符合同等原则的判定，需要有政策性、技术性的行政上的特殊专门的判定能力。此时，不能说法院具有与专门行政厅相同的乃至高于专门行政厅的判定能力。因此，关于同等原则的一般性适用与否的题目，赋予行政厅的判定以优越性，只有在严重违反同等原则的情况下，才赋予法院的判定以优越性。”反过来说，对同等原则的一般性违反不构成违法。[15] 这样，以禁止恣意为目的的同等原则，实际上包含了这样一层涵义，即只是作为例外情形，才答应法院以违反同等原则为理由来撤销裁量决定。进而，人们熟悉到，仅依靠禁止恣意，还不能充分保护私人的同等权，为了填补这种权利保护的欠缺，行政自我拘束的原则便成为必要。也就是说，该原则为那些尚未达到恣意性差别程度的裁量决定，提供了由法院予以撤销的可能性，有利于充分保护私人的权利。
