论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原(8)
2016-05-31 01:02
导读：承认行政自我拘束或者以同等原则为理论根据的行政自我拘束，即承认行政机关内部规则或者行政实务具有永久的拘束性。有人批判以为，这种见解在宪法
承认行政自我拘束或者以同等原则为理论根据的行政自我拘束，即承认行政机关内部规则或者行政实务具有永久的拘束性。有人批判以为，这种见解在宪法上或者从实际观点来看存在疑问。为了避免这种批判，就必须作如下解释：行政部分可以根据自己的判定，代替从前一直作为行政自我拘束基准的、既有的裁量基准，而制定另外的基准，展开新的行政实务。可是，根据基于同等原则的行政自我拘束，行政部分必须再次对情况相同的所有国民同等地适用新的行政实务。这样，通过根据旧行政实务或者新行政实务各自的同等对待，可以做到在新旧行政实务的各个部分都不存在违反同等原则的题目。可是，在旧行政实务向新行政实务转换的时候，也许对同等原则的违反是不可避免的。那么，接下来的题目就是，是否答应这种违反同等原则而展开新行政实务的情况呢？假如答应，其理由何在？
根据现代行政目的论，行政主体在行使裁量权时，必须运用自己所具有的专门的、技术的能力，采取为实现行政目的所需要的最好的措施。在这里，行政部分行使裁量权，必须服从各种各样的制约，其中制约之一，毋宁说重要的制约，就是必须服从同等原则。假如以承认这种裁量的本质为条件，那么，就不能不以为，行政方面可以用个别的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。特别是当从前的行政实务违反法律时，必须答应面向未来对其进行变更。同等原则是宪法上的原理，依法行政的原理也是宪法上的原理，并且，后一种原理具有阻止违法行政的性能。进而，与通常承认违法行政行为的存续效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，还必须考虑的是，只要存在与违法的确约之拘束性相同的题目状况，为了充分保护相对人的同等权，尽管知道其具有违法性，依然必须面向未来发布违法的决定。这显然是与法治行政原理相悖的。故而，对于违法的行政实务，原则上不能承认其行政自我拘束力。
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可是，正像在所有情况下都承认行政自我拘束便会损害行政的灵活性一样，假如对所有违法的行政实务都不承认其拘束性，从保护相对人权利的观点来看，亦不能说不存在欠缺灵活性的情形。所以，在存在极其例外的情况时，对违法的行政实务亦应该承认其行政自我拘束性。这样理解并不是不存在疑问。也就是说，行政自我拘束的意义在于扩大行政裁量权的统制范围，换言之，即使其裁量本身全部都是正当的裁量决定，亦可以基于行政自我拘束原则来判定其违法，使得法院予以撤销成为可能。但是，作出前述解释的情况下，其本身是违法的决定，却由于行政自我拘束原则的缘故而不答应法院予以撤销。为了避免这种不公道的情况，在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的题目，只能是通过对（1）相对人的利益；（2）是否“基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨”；以及（3）通过承认行政自我拘束性，“被侵害的各个法令的规定所体现的价值”进行比较衡量来决定。
此外，对于正当的行政实务，承认其永久的拘束性，同样也是存在题目的。这是由于，考虑到行政的使命，必须敏感地应对时刻变化着的社会形势，有时需要代替从前正当的行政实务，实施另外的正当决定。这也是法律之所以将裁量权委任给行政的原因所在。因此，对于正当的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的题目，也应该进行如前所述的利益衡量，作出灵活的判定。
注释：[1] 参见王健刚著《从源头上加强政风建设的系统性、规范性思考》，行政管会2002年会暨“政风建设”研讨会论文，第5页、第7页。
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