由对抗到妥协：宪政的平衡性探析(7)
2017-11-27 01:54
导读：通过正反两方面的论证，也就是用商谈争论的可以达成这种同一——而且是 在意识到结论的暂时性和可错性的情况下。” “商议政治”这一概念的条件是
通过正反两方面的论证，也就是用商谈争论的可以达成这种同一——而且是
在意识到结论的暂时性和可错性的情况下。” “商议政治”这一概念的条件是，
“在多元文化社会里，在具有重要政治意义的目的的背后，一般都隐躲着一些利
益和价值取向”，“这些利益和价值取向在共同体内部相互冲突，不会有什么达成
共叫的可能”。 这些冲突着的利益和价值取向，“它们需要一种平衡。” 哈贝马
斯进一步论证，“这种利益的平衡是作为依靠权力潜能和核准潜能的政党之间的
协商而实现的”，而且，“这种方式的谈判必定是以合作意愿、即以在留意游戏规
则的情况下争取达到结果的意志为条件的”。 “商议政治”的概念为我们描绘了
一种在尊重规则和程序条件下实现平衡的制度化过程。
2、契约精神：契约论对近平衡宪政的理性建构
一般以为，英国的机构通常分为立法、执法或行政、司法三部分。但促
使实行这种三分法的不是政治，而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。如
前述，宪政的平衡理念在英国的承传也非源自理论，而是因于经验。对平衡理念
进行完整阐释的，则首推社会契约论，特别是其中三权分立学说。事实上，社会
契约论在一定意义上正是以英国的宪政实践为摹本的，如孟德斯鸠在《论法的精
神》中用大量的篇幅英国的政制，孟氏的很多结论就来自于对英国政制的研
究。
早在古希腊，智者派中的奴隶主***派在社会政治上就坚持一种被
称为“约定论”的观点，以为，当时的社会政治制度是人为的，人们彼此约定的，
并没有什么的依据。 这可以看着是社会契约论的萌芽。近代西方社会的思
想家们普遍以为，国家起源于契约，是人们为了摆脱某种自然状态，追求幸福生
（科教范文网http://fw.nseac.com） 活的结果。社会契约论中包含的平衡思想在于：一方面，达成契约的人们之间即
个体与个体之间的独立、同等及其相互性；另一方面，达成契约的人们与依据契
约组成的政府之间或者权利与来源于权利却又不断异化的公共权力之间的对抗
性、制约性。当罗尔斯把宪法看作是公民为了建立政府制度而签订的一种契约的
时候，他与其他契约论者并无不同。但他的论证极具特色。他以为，“正义是社
会制度的首要价值” 。由于社会“不仅具有一种利益一致的典型特征，而且也
具有一种利益冲突的典型特征”，于是“就需要一系列原则来指导在各种不同的
决定利益分配的社会安排之间进行选择，达到一种有关恰当的分配份额的契约。”
这一系列原则的核心就是罗尔斯所谓两个正义原则 。罗尔斯把正义的主题界定
为社会的基本结构，因此，正义原则“提供了一种在社会的基本制度中分配权利
和义务的办法，确定了社会合作的利益和负担的适当分配。” 依据罗尔斯的正义
原则在本质上是一种利益冲突的平衡原则，所谓正义就是要实现这种平衡，正如
他自己说的，在某些制度中，“当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有
一恰当的平衡时，这些制度就是正义的。”
在人民与政府、权利与权力的对抗中，人们对分散的人民、个体的权利处于
弱势深表忧虑，以为，对政府和权力必须进行有效的限制，才能使人民与政府、
权利与权力之间保持平衡。三权分立制被以为是这种限制中最有效的。孟德斯鸠
被以为是对三权分立理论作最经典论述的作家。孟氏以为，实行立法权、行政权、
司法权分立的目的是为了保障自由，“当立法权和行政权集中在一个人或同一个
机关之手，自由便不复存在了”；“假如司法权不同立法权和行政权分立，自由也
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就不存在了”；“假如同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行
使这三种权力，”“一切便都完了”。 三权相互分立、独立行使，体现了一种消极
的平衡。但孟氏的理论还走得更远：三种权力之间还有积极的制约，如“行政应
