由对抗到妥协：宪政的平衡性探析(8)
2017-11-27 01:54
导读：通过它的‘反对权’来参与立法” ，等。事实上，三权分立原则中内在地包孕 着“分权原则”与“制衡原则”：“分权”是实现“制衡”的条件和基础，
通过它的‘反对权’来参与立法” ，等。事实上，三权分立原则中内在地包孕
着“分权原则”与“制衡原则”：“分权”是实现“制衡”的条件和基础，“制衡”
是分权的目的和结局，分权的目的就在于通过分权而形成一个以权力制约权力的
“制衡”格式。 分权与制衡是宪政平衡性在权力结构中的重要体现和实现方式。
美国宪政制度的建立非常充分地体现了平衡的理念 。但美国宪政的平衡性
并不是一开始就确定而且是现在这个样子的。在早些时候，固然也存在立法、行
政、司法的分立，但司法权是最弱的。到1803年，联邦最高法院才通过马伯里
诉麦迪逊一案判决确立了法院对宪法进行解释的权力。确立这一权力的根本意义
在于，法官从此获得了违宪审查的权力，从而使法院获得了对国会（立法权）及
总统（行政权）的制约手段，实现了三权之间的平衡。不仅如此，美国还是一个
所谓“双重分权”或“立体分权”的国家。这主要是指除前述针对联邦横向三权
分立外，美国还存在联邦与州之间的纵向分权。美国宪法第十条修正案规定：“凡
本宪法所未授予合众国或未禁止各州行使的权力，由各州或人民保存。”宪法学
界把这一表述称为“联邦权力列举、各州权力保存”的分权制度 。根据1819
年联邦最高法院审理的“麦卡洛克诉马里兰州”一案的判决，联邦除拥有列举权
力以外，还拥有从列举权力中引伸出来的“默示权力”。通过这种明确的分权制
度，在联邦与州之间也建立起一种制衡机制（联邦制），在宪政实践中不断实现
着制度化的平衡。
3、公共选择理论：平衡的学考量
兴起于20世纪40年代末50年代初并在20 世纪80年代中期开始流行起来
的公共选择理论，作为一门介于经济学和政治学之间的交叉学科，它以新古典经
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济学的基本假设（尤其是理性人假设）、原理和作为工具，来研究和刻
画政治市场上的主体（选民、利益团体、政党、官员和政治家）的行为和政治市
场的运行。 而宪法经济学则在20世纪70年代兴起、由公共选择理论衍生出来
的一个研究领域。布坎南以为，由于宪法经济学“试图对约束经济行为者和政治
行为者的选择与活动的不同——制度——宪法规则的运转性质作出解释，这
些规则界定了某种结构” ，即宪法经济学研究对象是各种规则，其“留意力集
中在约束规则的终极选择上” ，或者说“公共选择观点直接导致人们留意和重
视规则、宪法、宪法选择和对规则的选择” ，因此，他把宪法经济学看作是公
共选择理论的高级阶段 。
公共选择理论特别是宪法经济学体现了极强的平衡观念。公共选择理论在方
***上的一个重要特色是以为经济学不是选择，而是交易科学 。而政治市
场上的基本活动也是交易。正是在这种意义上，布坎南以为，公共选择理论的三
个要素是：方***上的个人主义，经济人，以及看作交易的政治 。交易特别政
治交易是一种典型的实现平衡的方式，政治交易意味着平衡。在布坎南看来，经
济学内含的合作观可以扩大推广到非贸易活动或政治活动上，并由此使宪法经济
学与政治学看待政治过程的对抗观相区别 。因此，布坎南在其宪法经济学中坚
持的还是传统经济学的合作观。笔者以为，“交易的政治”仅仅使政治的对抗性
趋于缓和，至多提供了一种缓和对抗性的新方式，并不能完全消解其对抗性。
宪法经济学对规则选择的关注，使这种平衡导向一种正当程序的价值取向。
宪法经济学的一个主要观点是规则决定政策。依此观点，任何一项政策都是在确
定的决策规则指导下做出的，政策本身的好坏和好的政策能否出台取决于决策规
中国大学排名 则。对一个国家而言，其关键是要建立一套公正的决策规则而不是选举出好领导
人或制定出好的政策。 这有点现代西方法治国家中程序至上（或本位）的意味。
决策规则的事先协定，实际上是对平衡方式的事先确立。
