损害赔偿范围确定中的法律政策研究（上）学(2)

    因此，民法中现实的损害赔偿范围是经过裁剪的有限范围的救济，而不是对所有损害的救济，民法所谓“全部损害赔偿制度”中的“全部损害，实并非损害之全部，而只是其一部而已”。[8]为实现此对现实中损害的法律裁剪，民法利用的是各种法技术工具。在上述侵权案例中，可以借助没有法律上的因果关系排除公众或受害人亲属的法律救济，也可以认为加害人没有伤害受害人之外人的过错，或者依据直接受害人理论，认为法律只保护直接受害人的损失，而在违约案例中，可以以不可预见理论排除某男及其母亲精神损害的救济，或者认为这些损害与违约之间没有法律上的因果关系，亦或者如我国一些学者主张的那样，认为合同领域只涉及财产利益而排除非财产损害的救济。[9]总之，民法损害赔偿的范围远没有包括全部的损害，民法对损害的救济，只是法技术过滤后的有限救济。

    二、法律政策的涵意及法律政策选择作出的途径及体现

    （一）法律政策涵意的限定

    法律制度或法律规则的确定，虽常常被冠以公平正义之美誉，或曰法律价值中立之装饰，然通过法律制度实现的财富分配及其流转秩序乃至包括社会伦理在内的社会秩序实蕴涵着不同国家因政治制度、文化传统等原因而作出的价值选择。“法律不仅具有形式，而且还具有内容……其内容便是那些旨在实现某些价值规则的内容”，[10]“所谓法律中立曾经是、至今也仍然是一个破坏性的神话，一些孤立地考察法律规则或者决策的因果关系的法哲学，其考虑是欠充分的。当今人类的紧迫需要是把法律作为一种政策工具予以有意识的、从容、谨慎的运用。”[11]因此，极而言之，不存在价值中立的法律。如中国去年实施的《劳动合同法》，虽以规范劳动关系为名，实却是以维护劳工权益作为其主要的价值目标，其也因此遭到了绝大多数资产者的反对和绝大多数劳动者的支持。[12]因此，就法律制度而言，除了极个别的纯粹技术性规则外，均体现着一定法律秩序对法律制度涉及当事人利益衡量后的不同取舍，此不同取舍即为法律政策的选择，而不同取舍的基础，即为体现着一定法价值的法律政策。“法律政策一词在19世纪末开始被法学家们广泛使用。对其含义和研究范围，学者间大体上有广义和狭义两种解释。广义的法律政策是指为达到一定的社会目的而在法律上采取的各种手段和方法。在此意义上，法律政策不仅包括立法政策和司法政策，而且包括社会政策的一切领域（如住房政策、农业政策、药品政策卫生健康政策、劳动政策、人口政策、环境政策，等等）。狭义的法律政策仅指立法政策，即在立法上为解决各种社会问题，达到一定社会目的而采取的对策。”[13]鉴于本文研究法律制度的变迁，故将法律政策限定于立法政策，从而本文所谓之法律政策，乃指作为法律制度和具体法律规则的价值基础，由一国立法机关就涉及法律的重大价值问题所作出的决定。[14]

    在实践中，于立法机关确定的法律政策之外，尚有法律执行中的法律政策，典型的如中国刑事司法领域近年所强调的“宽严相济”的司法政策，[15]以及20世纪80年代的“严打”政策等。[16]而在民事司法领域，法院也经常会由于个案中的法律政策考量而肯定或拒绝民事责任之存在。[17]然作者认为，此类政策在一定意义上为“法”外政策，仅为一定当局针对一定时期社会需要而在执行法律阶段对法院等执法机关提出的具体要求，并不内在地蕴含于法律制度之中，在严格的意义上，其不能被称为法律政策。

    另外，理论上和实践中还有更广泛意义上的公共政策的概念。对公共政策的概念，拉斯韦尔认为，公共政策是一项含有目标、价值与策略的大型计划，戴维·伊斯顿认为，公共政策就是对全社会的价值作权威的分配。[18]但 “法学学人和法学著作中所讨论的公共政策，其意义与政治学或一般意义上的公共政策存在某些差异，它一般用以指称某种与法律有关的或者在一定的程度上起到某种类似于法律规则的作用的某种原则或规则”，“在美国，法院或法官在判决时所考虑的公共政策，乃是指包括政府规章等在内的‘与法律不一致的政策和惯例’，有时它体现州的官员所遵循的‘某种执行的或行政的惯例’，有时则体现为某种文化价值模式或是对公共利益的考虑”，[19]因此，“有必要将公共政策同那种被称为……法律政策的东西区别开来”。[20]而在英国，司法判决中所考虑的公共政策则只包括法律政策，根据在英国法律著述和法院判决中发表的有关公共政策的声明，“在法律的各部门法中，唯一与审判宗旨有关的公共政策就是法律政策”。[21]作者认为，公共政策主要指一国政府在管理公共事务中就重大问题所采取的政策。其一般涉及公共事务管理的各个方面，也可能体现为政府规范性文件，但其一般不表现为严格意义上的法律，因此不能称为法律政策。当然，如果政府推动某项公共政策经由法律加以肯定，则此时的公共政策与法律政策相同，但仍不能认为公共政策就是法律政策。

    总之，本文所称法律政策将限定于作为法律制度的价值基础，由立法机关所肯定的、具有确定性、长期性的法律价值，不包括司法过程中或政府管理中所采取的各种政策。

    （二）法律政策选择的作出