损害赔偿范围确定中的法律政策研究（上）学(5)

    违法性，也称侵权性，是指只有造成他人损害的行为是违法的，在法律上的评价是否定性的，受害人才可以请求赔偿。在1804年法国民法典时期，由于法学理论的落后，只是强调对道德上应受谴责行为的制裁，规定过错造成他人损害负侵权责任。至《德国民法典》，则清楚地意识到侵权责任是否产生，其核心因素不在于行为人有无过错，而在于其行为法律上评价的否定性，即违法性，并以“侵犯绝对权”、 “违反保护他人法律”、“违反善良风俗”构建了封闭的侵权责任构成体系，[42]在此之外的行为，即使行为人故意造成他人损失，亦不负侵权责任。《德国民法典》的体系可以称为侵犯绝对权的侵权法体系，在侵犯绝对权之外，不产生侵权责任。如此，许多的致他人损害行为，由于不能满足此条件，而被过滤在损害赔偿责任承担之外。

    通过上述各类过滤工具，近代侵权法将其救济范围限定为（除了例外情况）：过错侵权造成直接受害人的具有相当因果关系的有形损失。

    （二）近代法违约救济范围及其法技术过滤工具

    理论上，各国法在违约赔偿上贯彻所谓全部赔偿原则，即“致害人应当赔偿因使负有赔偿义务的事件而发生的一切损害（全部损害）”[43]，但事实上，此种“完全赔偿”只是在法律限定范围内经过多重过滤的赔偿：

    1、违约不赔偿非财产损害原则。违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿，对因为违约造成的人身伤亡和精神损害，一般不应当由合同法提供补救，[44]此为近代各国法的通例。其理由主要是认为这类损害十分主观，又无市场价值，以及对可能导致非财产法益被过度商业化而漫无边际，以至无法予以规范控制等的担忧。[45]对违约损害赔偿不包括非财产损害的赔偿，王利明教授是坚定的支持者，并提出了非常详细的理由，认为“合同法中对精神损害不宜赔偿的原因在于：第一，在违约责任中，对精神损害提供补救违反了合同法的可预见性规则。第二，实行精神损害赔偿也不一定符合合同的性质和特点。第三，在违约中实行精神损害赔偿，将会使订约当事人在订约时形成极大的风险，从而极不利于鼓励交易。第四，实行精神损害赔偿，会给予法官过大的自由裁量权。”[46]总体而言，反对违约精神损害赔偿的理论主要有：“证据障碍理论”、“计算障碍理论”、“惩罚性赔偿禁止障碍理论”、“风险分配与成本障碍理论”、“可预见理论”等。[47]在上述各种理论支持下，