损害赔偿范围确定中的法律政策研究（上）学(3)

    基于上述的界定，法律政策选择作出的主体当然是立法机关，尤其是最高立法机关。一国的最高立法机关，基于该国发展阶段和历史文化背景，结合世界法律发展趋势的判断，对重大法律制度的具体规范作出决定，确定该法律制度所体现的法律政策。这种法律政策的确定一般来说具有妥当性和权威性，能够在一国得到最广泛地贯彻和发挥最大限度的积极作用。如对非财产损害的赔偿，《德国民法典》第253条[22]明确规定以“法律有规定”为限，清晰地表明了其严格限制非财产损害赔偿适用的法律政策，而《瑞士民法典》第28条[23]则以宽泛的规定，反映了其对非财产损害赔偿开放的立法态度。“自2002年民法改革以来，德国原则上也不再在非经济损失赔偿方面区分合同责任和侵权责任”，使修改后的民法典第253条以其在债法总则的统领地位，在逻辑上可以适用于包括违约责任在内的一切债法领域，清楚地表明了其立法政策的变更。[24]我国台湾地区民法典追随德国法，原第195条第1项仅规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额”，属于严格限制非财产损害赔偿适用的立法模式，但在1999年修法，修改其民法典第195条第1项为：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其它人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额……”，并增订第3项为：“前二项规定，于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶关系之身分法益而情节重大者，准用之”。[25]此修改大幅度增加允许请求非财产损害赔偿的范围，使其适用于一切人格权、人格法益和身份法益，台湾地区民法典的规定及其修改亦表明其法律政策及其改变。

    一个颇值讨论的问题是，法官能否作出对法律政策的选择？换句话说，法官能否基于社会发展的需要，采纳新的法律政策，以作出更为妥当之判决？作者认为，法官可否作出法律政策选择的问题涉及政治体制中权力的分配问题。在典型的三权分立体制下，法官只有司法的权力，自然无法对法律政策如此重大的问题作出决定，这一点在大陆法系近代法时期尤其明显。但在英美法系，法律为法官造法之产物，立法机关的制定法反成为例外，则法律政策选择及其改变必然让诸于法官之手。对普通法的法官来说，“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律……在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了”。[26]在普通法系，由于制定法的欠缺，甚至可以认为：“法官一直是政策的制定者；这不是个选择的问题在于，而是他们的任务”。[27]不过，在英美法系由立法机关颁布制定法的情况下，则法律政策亦当然由立法机关作出。在大陆法系，虽然近代法排斥法官造法，但二十世纪以来，法官为因应制定法不足而造法的现象越来越多，并已获得理论上的承认或默许，典型如德国联邦最高法院基于对德国基本法的解释而创造一般人格权，从法律政策上肯定了对人的一般人格利益的法律保护，[28]另如中国最高法院对人格权乃至特定财产权被侵害时精神损害赔偿的肯定，确定了中国精神损害赔偿新的法律政策。[29]因此，法律政策之作出虽然一般由立法机关作出，但具有造法权或事实上具有造法权的法官亦可基于社会发展需要作出法律政策的新选择，只不过在英美法系，法官作出立法政策选择比较常见，而大陆法系则只是作为例外发生。

    （三）法律政策选择与损害赔偿范围的确定

    法律政策的选择在损害赔偿法中主要体现为确定损害赔偿的范围。前文已经说明，民法对损害的救济只是有限范围内的救济，大量的损害被过滤、被排除在法律上的损害赔偿范围之外，因此，损害赔偿范围的确定直接关乎到受害人所受损害获得救济的可能性，也就是说，现实发生的某类损害或现实中受到损害的某类主体是否能够获得法律上的救济，直接决定于损害赔偿的范围。此方面的典型例子如违约中的精神损害可否请求赔偿、财产权被侵害可否请求精神损害赔偿以及间接受害人能否请求赔偿等。而损害赔偿范围的确定，主要是法律政策选择的结果，是一国立法当局根据对一国经济、社会的发展状况，结合其文化和传统等而作出的选择和决定，上述德国、中国大陆和中国台湾地区对非财产损害可请求赔偿范围的立法可以很好地说明这一点。法律政策在具体确定某种损害是否给予保护时，利益衡量经常被利用，作为确定责任归属或风险承担的主要工具，而利益衡量乃“立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断”，[30]因此利益衡量并不是在当事人之间确定一个绝对公平的规则，而是对受损害的一方利益和导致损害发生的加害人利益之间进行衡量，如果受害人利益更值得保护，则赋予其损害赔偿请求权，如果加害人行为具有更大的正当性，则不产生损害赔偿。在此利益衡量的过程中，决定是受害人利益更值得保护还是加害人行为具有更大的正当性的实质上是一定法律政策下的价值优先性，而不是亘古不变的公平。在一定意义上，不存在亘古不变的公平，一切公平都是相对的，都是有历史性的，当历史时期不同时，公平的观念也必然不同。而这种公平观念的不同，反映在法律政策上，则是其价值优先性顺序的改变。如在侵权法，如果法律政策更倾向于行为自由最大范围的维护，则必然倾向于划定最小范围的侵权责任法，比如要求严格的过错证明，只有直接受害人有赔偿请求权以及限定赔偿的范围仅包括有形的财产损失和要求严格的因果关系证明等，而如果法律政策更多地关注于受到损害者实际损害的尽可能补偿，则上述所有的限定都可以部分或全部地放弃。在对待非财产损害赔偿的态度方面，从行为人角度出发的损害赔偿法可以从行为人的不可预见或合同目的仅在于实现财产方面利益或非财产损害无法赔偿等逻辑上的理由来排斥非财产损害的赔偿，但从受害人角度出发的损害赔偿法也可以从受害人实际受到了非财产损害为依据而确定最大范围的非财产损害赔偿制度。

    三、近代法的损害赔偿范围及其法律政策

    （一）近代法侵权法的救济范围及其过滤工具

    1、过错造成的损失

    过错责任原则是近代侵权法过滤损害赔偿的第一个重要工具。以法国民法典第1382条为典型代表，近代侵权法确定了过错责任作为归责的基本原则，过错成为近代责任法的核心。[31]于是，除了极个别的特殊情况，对非过错造成的损害，只能由受害人以“命运的不幸”而自行承受。以过错的存在作为承担侵权责任的依据，在近代以来还被认为具有天然的正确性，被推崇为人类文明进步的重大体现，使无过错的当事人承担责任似乎为完全不合乎逻辑和欠缺正当性的想法。耶林之承担责任不因为有损害，而因为有过错，如蜡烛燃烧之原因不在于有火而在于有氧的形象比喻，[32]为后世所周知和广为传播。然而，