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（四）对近代法损害赔偿范围及其法律政策的评价
1．个人主义的“自由保障法”
近代损害赔偿法固然为规范一定情形下行为人对其行为所致损害承担赔偿责任之法律，可谓对行为自由加以限制。但从另一方面观之，其更是为个人自由提供保障：在法律规定的赔偿范围之外，行为人可任意发挥，纵情地展开自己的生活与追求！于侵权法，行为人被豁免于大量的实际损害赔偿之承担，于违约责任法，行为人只在可预见的狭小范围内承担可能的赔偿责任。此种赔偿责任立法模式，实质上是将极小的风险分配给了可能的侵权人或违约人，并且这种风险是可以由理性加以预见从而可以合理规避的，从而行为人在经济领域和其他社会生活领域获得了前所未有的自由：只要避免法律规定的最小范围内的损害造成，便可无风险地自由行动，其空间无疑是极为广阔的。而上述自由的出发点是个人，是个人行为的自由进行，且其考虑的行为影响的对象也是以个体的面目出现的，考查的是对特定个人是否造成损害以及这种损害是否应予以赔偿的问题，丝毫没有考虑一定社会中团体行动的自由以及对团体利益造成损害的问题，因此，这种对自由的保障是对个人主义的自由的保障。在此意义上，近代法律政策影响下制定的损害赔偿法可称为个人主义的“自由保障法”。
2．不当行为后果法
近代民法对损害赔偿，均采不设专章加以规定，而只是在各相关制度后加以涉及，如违约责任之规定，分散于合同法各具体规范之后。对此种现象，固然可以其为立法技术使然，便于规定的方便和各种责任共通性不多等以为解释，但作者认为，此种立法模式更应该是反映了近代立法以个人行为及其自由作为法律政策选择的重心和法律规范的出发点的惯性，只是在这种行为的自由超越了合理的限度时，才予其必要的调整，规定最低限度的制裁。作为此种观点的一个支持，几乎嗜“提取公因式”为瘾的《德国民法典》居然没有就损害赔偿法“提取公因式”，形成一个损害赔偿法共通适用的“总则”可为说明。事实上，作为损害赔偿的法律，虽然因违反义务类型的不同而有较大差异，但仍然有相当多的共通性，如赔偿义务主体原则上为不当行为人，赔偿权利主体原则上为直接受害人，赔偿的归责原则主要为过错责任原则，可请求赔偿的损害与不当行为之间具有因果关系，非财产损害原则上不予赔偿等等，完全可以加以提取，形成一个民事责任的总则，而各类赔偿的特殊问题，再在各个具体部分加以规定。[58]而近代法即使在极度推崇体系化的《德国民法典》亦未采此种模式，可以合理地认为，其原因在于近代法并未将民事责任作为一个核心概念并围绕它进行法律的抽象和归纳，而只是将其附带地作为行为不当的一个后果加以规定，散布在民法典各处的民事责任法实质上只是“不当行为后果法”，并未形成同一理念的“民事责任法”。
3．乐观的理性主义的赔偿法
从后世观之，由于近代民法的赔偿法将大量的损害排除在法律救济之外，导致了大量的受害人处于孤立无援的悲惨状态，只能默默地独自承受法律强加的“命运不幸”，而加害的一方却可以以此“不幸”为代价而自由地获取利益，其结果具有很大的不公平性。但是，近代民法却是作为人文主义、启蒙主义运动影响的产物，被认为是渗透着人文主义精神的。人文主义以“人”作为思考的出发点及其价值的核心，如何能够设计出这种几乎是“人吃人”的制度？对此，作者认为，上述结果的出现应该不是近代赔偿法制度设计的初衷，而是其制度运行的结果，而近代法为避免此结果的出现，是以乐观的理性主义为其潜在前提的。理性主义是18世纪支配性的社会思潮，并深刻地影响了社会生活的一切方面。在一定意义上，近代的法典化和民法典是理性主义的产物。[59]正是基于对人类认识世界、理解世界及其未来发展的理性的肯定，才产生了法典编纂的前提、基础和可能。因此，体现在近代法中的自由主义的个人是理性的个人。此理性的个人在一般意义上被假设为自私的主体，为了自己的利益而在与他人竞争中不懈地努力。[60]此即为被描绘的典型的近代资本主义自由竞争的社会。以亚当·斯密为代表的学者是这一模式的极力鼓吹者和缔造者。然而，通常的将近代民法中的个人仅仅理解为自私的个人的认识，忽视了一个重要的潜在前提，即亚当·斯密对“自私的个人将与他人分享一切改良的成果”，[61]自私的个人“追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益”的美好设想，[62]亚当·斯密认为自由竞争的制度如此美好，以至于“在肉体的舒适和心灵的平静上，所有不同阶层的人几乎处于同一水平，一个在大路旁晒太阳的乞丐也享有国王们正在为之战斗的那种安全”。[63]从这些美好的甚至是有些幻想的描述中我们可以发现这样一个潜在的理论前提：乐观的理性主义。[64]所谓乐观的理性主义是指不仅认为人有认识世界、理解世界及其未来发展的能力，同时也是一个理性地认识世界及其存在的人，此理性人能深刻地理解人类因处在生活共同体而共同存在和依存的现实，能够深刻理解财富的取得和所有乃生活共同体依一定规则分配财富的实质，从而能够正确地认识自己财富的取得和拥有，正确地、合理地运用自己的财产，同时，善待他人，对共同存在和依存的他人给予必要的同情和关心。[65]只有这样，人类社会才能够健康、稳定、持续地存在和发展。乐观的理性主义认为，此理性的个人能够认识上述问题并能够在行动中加以贯彻和落实。在此基础上，既然促进最大自由的制度能够最好地促进社会福利最大化，理性的个人又能够善待同类，那么赔偿法对受害人保护的不足便可以很大程度上得以避免，而前文所说处于孤立无援状态的悲惨的受害人几乎不会出现。如此，赔偿法通过极大地降低赔偿的风险而促进自由、进而促进社会福利的正当性便无可置疑，其人文主义精神亦彰显无疑。因此，基于合理的逻辑分析，作者认为近代赔偿法不是在很多情况下置受害人于不顾的欠缺人道的法律，而是乐观的理性主义的赔偿法，是乐观的理性主义之下被认为是充满人性和对人的关怀的赔偿法。
4．法律政策重心过于偏颇的法