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损害赔偿范围确定中的法律政策研究（上）学(7)

2014-05-22 03:05 法国近代民法理论将广义财产视为与人格同一而不可分割地存在[54]即为对此思想很好的说明。然而，仅有财产权静态的保护远远不够，人应该在广大的社会生活中去完成自己的表演，去实现和体现自己的价值，而经济自由将为其搭建最好的舞台：取得世俗生活的成功将是个人价值最好的证明和实现。而为鼓励这种成功，加尔文派甚至将其视为是否上帝选民的证明，[55]从而为世俗生活成功者加上了神圣的精神之冕。近代人文主义的这种价值观在经济学领域的体现是以亚当·斯密为代表的自由主义经济的提倡。然而，所有的经济关系都是人与人之间的关系，经济自由的实现，有赖于法律的切实保障，于是契约自由成为近代各国合同法共同和优先的选择。一般认为，契约的自由保证了当事人选择契约当事人和合同内容的自由，充分保障了经济自由的实现。然而，作者认为，契约自由固然为经济自由之基础，然妥当的违约责任法律制度架构不仅亦为经济自由保障不可或缺，而且在重要性上亦毫不逊色。契约自由是当事人选择的自由，而违约责任则是关乎选择风险的制度，如果不将选择的风险加以约束，则选择本身必将受到严重的限制甚至被窒息。任何一个合同，因为各种各样的原因，均有可能发生履行不能、履行不当、履行迟延等各种情形。基于上文的分析，由于现实世界因果关联的复杂性和多样性，如果使合同一方承担所有因违约造成的损失，将导致违约方沉重的、有时甚至是无法承受的负担。果如此，其结果必然是选择的缩手缩脚：出于对选择失败可能结果的恐惧，行为人选择的自由将受到极大的限制，也将大大迟滞经济的流转。而此将与近代思潮对自由的鼓励和推崇背道而驰！于是，近代违约责任法义无反顾，选择了最低限度的违约责任立场，以最大限度地保障经济的自由和当事人追求财富增值的自由。通过精神损害不予赔偿的原则，让受害人自己承担精神的苦难；通过过错责任原则，使违约方不可控制原因造成的损害不给予赔偿；通过因果关系理论，将违约行为导致的大量间接损失排除在外；通过合同相对性原则，排除了对合同直接当事人之外的实际受害人责任的承担；而通过可预见性规则，将经过所有上述过滤后的赔偿进一步限定在违约方能够提前预见到的范围内。在上述过滤工具的共同作用下，违约方所可能承担的违约责任仅仅是：可预见到的、由其过错导致的、与其违约行为有直接因果关系的直接合同相对人的财产损失。这种损失是理性主义之下的最小范围内的损失，也是社会公平正义观念所能接受的赔偿的最小范围。通过违约责任的过滤工具，近代法无疑实现了对经济自由的最大保障。

    2．行为自由的最大限度保护

    人类社会是众多人共存的社会。人的自由除了追求经济的自由，尚有其他社会生活中行动的自由。由于人们共存的现实，每个人的自由皆只能在一定的限度下始可真实存在，也即康德自由观所强调的“一个人的自由与他人自由所能共存的最大限度”的自由。[56]然个人自由之行使，事实上必然会发生超出此共存之限度之情形，其结果是一定“自由”之行使，造成他人人身或财产之损害。此情形之发生，乃由于近代法虽然假设每个人理性之存在，认为每个人皆可预见、理解其行为及其后果，但亦难免由于疏忽或故意造成他人损害情形之发生。此前者是由于具体人理性能力事实上不足导致未能预见到或未能避免损害之产生，此后者乃为一定意义上“理性”能力之展现—有意追求损害结果之发生。无论如何，正如上文所分析，只要人类社会存在，损害之发生实为常态之事件。面对存在于社会的各类损害，法律对责任的承担或分配态度如何，不仅直接决定特定损害事件当事人利益的取得或丧失，更关乎社会一般人的行为自由。正如上文所说，损害具有多样性和复杂性，有时更具有广泛性。由于侵权与违约的不同，可预见规则一般不予适用，[57]如果法律更多地保护受害人，则加害人必将承受沉重之负担并进而束缚其行为之自由。如果人的行为动辄得咎，且可能承担不测之风险，则社会一般人行为之自由将受到极大的限制。此亦为近代个人主义之自由主义所不可能容忍。于是近代侵权法义无反顾，承担起维护行为自由之责任，通过一系列的法技术过滤工具，规定了一个最低限度的范围确定的侵权责任，从而为理性人的行为自由提供了最大的空间：通过过错责任原则，将那些虽然与当事人行为相关，但非由当事人故意或过失造成的损害加以排除；通过因果关系理论，进一步排除受害人过于“遥远”的损害获得赔偿的可能性；通过精神损害原则上不予赔偿规则、侵犯财产权不赔偿精神损害规则将可能的赔偿范围原则上限定于有形财产的损害；通过直接受害人理论，将可能请求赔偿的受害人限定在直接因加害行为而受害的当事人；而由德国民法传播开来的侵权性要求，则进一步将可能获得赔偿的损失限定在绝对权受到侵害的情形，从而确定了一个更加明确的可能承担侵权责任的范围。在上述过滤技术的过滤下，行为人所可能承担的侵权责任是：由其过错导致的直接受害人的，与其加害行为具有因果关系的绝对权受侵害的有形财产损失。这种责任承担的范围是可由理性预见的，风险是最小的，从而为行为人的自由提供了最大的空间。

    3．受害人最低限度的救济

    近代法在对经济自由和行为自由极尽慷慨的同时，必然是对受害人获得法律救济的极为吝啬。在面对某一行为造成的广泛和多样损害的情况下，近代民法只是选择了最低限度的救济模式，只在最必要的限度内给予法律救济。在违约的情况下，不顾违约经常也会造成精神损害的现实，只考虑给予有形财产损失的救济；不顾违约可能导致第三人受损的事实，坚持排除第三人的损害赔偿；不顾合同相对人可能受到的广泛损失，而只截取与违约行为直接相关的部分给予保护；不顾损害发生的事实，而在违约方无过错时不赋予受害人损害赔偿请求权。如此种种，其结果是在所有的损害中只给予最低限度、最小范围内必要的救济。而此范围内的损害如无法律救济，将违背理性主义最基本之公平正义：一个人故意或过失造成的合同相对人有直接因果联系的财产损失如不予赔偿，理性主义下公平正义基础将尽失！也必将鼓励人之非理性行为和缔约一方合理预期的落空，如此的结果必将会危害契约自由！因此，与其说此范围的救济是法律考虑受害人利益的选择，不如说其是理性的法律制度不得不做出的选择。

    在侵权行为致他人人身财产损害的情况下，