对《物权法》第一编的反思学毕业论文(2)
2014-06-18 01:19
导读：(P113)其意义是：当现实生活中的具体案件事实符合法律规范中所规定的抽象构成要件(即抽象的事实)时，规范中的抽象法律效果就会发生在具体案件中。物
(P113)其意义是：当现实生活中的具体案件事实符合法律规范中所规定的抽象构成要件(即抽象的事实)时，规范中的抽象法律效果就会发生在具体案件中。物权法的基本原则显然不具有这样的特征，显然不是一般的法律规范。
物权法基本原则既然不是法律规范，那么，其强制性或者说其填补法律漏洞的功能是如何发挥出来的呢？徐国栋教授指出基本原则的法律强制性是通过下列途径实现的：法律规范将法的基本原则的一般要求具体化并将之与一定的法律效果相联系，从而间接地实现基本原则的法律强制性。在基本原则的基本要求无相应的民法规范加以具体规定时，基本原则以抽象的强制性补充规定的形式内在地转化为民事法律关系的默示条款，由法官行使自由裁量权，根据立法的一般精神具体化为具体的补充规定，并选择相应的制裁或者奖励措施，以实现基本原则的法律强制性。因此，一定情况下基本原则保证手段（徐国栋先生在此处所说的“保证”实际上是上面提到的民法规范中的抽象的法律效果，用徐国栋先生自己的话来说，是指“立法者对法律关系主体行为选择的裁决和处理。”）的阙如，恰恰是它具有授予法官自由裁量功能的明证。[1](P43)我们可以这样来理解物权法基本原则的强制性功能：民法基本原则本身不是法律规范，但是，它通过对法官的授权，即法官具有自由裁量权，来行使“立法权”，将基本原则的基本精神转化为规范来具体确定权利义务。例如，“物权法定”虽然是基本原则，但是，可以据此来确定违反这一原则而设定的物权种类或者内容无效。
按照上述标准，《物权法》第一章规定的所谓“基本原则”是否真的是基本原则？下面具体来分析。 大学排名
2、对于《物权法》第一章“基本原则”规定的反思
《物权法》在一些章节内容的安排上逻辑较为混乱。这在《物权法》第一编表现得尤为突出。第一章的章名是“基本原则”，但具体内容的规定却名不副实。除第五、第六条涉及“物权法定、物权公示”这两个物权法的基本原则外，其他条文都是在规定物权法的立法目的、物权法的调整对象、物和物权的定义、物权的种类、基本经济制度的宪法内容、以及财产平等保护和物权不得滥用的一般条款，而作为物权法基本原则的“一物一权、物权公信”反而被遗漏了。[3]学者的这一批评可谓中肯，笔者也认为，《物权法》除了第5条和第6条与“基本原则”沾边以外，其他规定几乎都与“基本原则”无缘。
《物权法》第3条的规定应当是宪法规定的内容，而不应是《物权法》规定的内容。按照《物权法》立法的逻辑，《公司法》更应该规定这一条，以标明公司可以容纳不同所有制的股东，公司是所有制的大融合。但“遗憾”的是，早于《物权法》通过的《公司法》却没有规定类似内容，后颁布的《物权法》将这些本该由宪法规定的制度规定了出来。如果我国现在没有《宪法》的话，这种规定尚可理解，但我国《宪法》早已存在，而且对类似内容有明确规定，《物权法》如何会去重复这些宪法性条款？当然，许多人都不会忘记那场关于《物权法》“是否违宪”的大讨论。但问题是，《公司法》制定时不也有类似的争论(当然，有人会认为没有这般激烈)吗？单从规范的角度看，这种规定实属多余。当然，也许有人认为，这是政治的问题而不是法律的问题，这种规定在政治上一点也不多余。但是，前面已经声明：我仅仅从规范的角度去评价和反思《物权法》而不是其他的视角。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
《物权法》的第1条可以看成是“立法目的”。不知从何时起，中国的民商立法，无论是哪一部法律，第1条毫无根据例外的都是“为了……，特制定本法”这样的套话，《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》、《破产法》莫不如此（但奇怪的是，《民事诉讼法》却不采取这种模式。），其意义如何以及法官在实际裁判过程中是否曾经使用过，倒是令人怀疑。考虑到这种中国式的立法传统，也可以认为第1条成立。但是，最好是像《刑法》与《刑事诉讼法》，在第一章冠以“根本任务及基本原则”的章名，而不是直接称为“基本原则”，避免“名不副实”的尴尬。
《物权法》的第2条规定的物权的定义和适用范围、第4条规定的物权的保护、第7条规定的“合法及不得损害他人利益”，也不是物权法的基本原则。因为，当学者在阐述物权法的基本原则时，无论有怎样的分歧，大概都不会提到这些东西作为原则。因此，这些东西放在《物权法》的第一章，造成了真正的“名不副实”。
当然，从宏观体系结构上看，既然第一章专章规定“基本原则”，就应该将物权法的基本原则都规定进去。遗憾的是，象“公信原则”及“客体特定”原则却没有规定。如果不规定“公信原则”，公示原则也就失去了意义，就会象日本民法那样，不动产登记根本就没有公信力。另外，不规定“客体特定”原则，物权的排他性如何实现？
(二)如何理解《物权法》规定的“规范对象”？
