对《物权法》第一编的反思学毕业论文(4)
2014-06-18 01:19
导读：关于我国《物权法》要不要物权法定主义原则，在《物权法》通过前学者已经进行了充分的讨论，我在此不想去重复那些观点和理由了。但是，这些争议和
关于我国《物权法》要不要“物权法定主义”原则，在《物权法》通过前学者已经进行了充分的讨论，我在此不想去重复那些观点和理由了。但是，这些争议和讨论都随着《物权法》的通过而尘埃落定。倒是我国台湾地区学者谢哲胜教授在评论我国《物权法》时，又重新提起这一问题，他认为：物权法定原则其实是德国人崇尚国家管制的产物，对于崇尚财产权自由的美国、英国、法国等国，并不采此原则。法国民法典并未使用物权一词，更无物权法定相关规定，相当于用益物权的用益权、使用权及居住权的内容都是依当事人意思创设其内容，用益权可以附条件、期限，也可就各种动产和不动产加以设定，规定承租人的权利同时具有对人权和对物权的性质。日本民法虽有物权法定原则，但通说是认为习惯法可以创设物权，而且认为物权法定原则并不妥当，美国法相当于物权的Property可以质、量、时间、空间加以切割，物权的创设原则上是自由的，这充分显示在法国、日本、美国相当于物权的概念与德国法不同。德国民法藉由物权法定主义，结合物权行为的概念，加上不动产物权因法律行为发生变动，以登记作为生效要件，只有少数权利才符合物权的定义。然而，法定物权种类和内容是无法符合交易所需，因此，即使我国台湾地区现行“民法”条文采德国民法的物权法定主义，但为了因应实际需要，宪法解释和最高法院都挣脱物权法定主义的束缚，藉由债权物权相对化，默示或明示地抛弃物权法定主义。物权法定主义既然无法自圆其说，与其强调物权法定，再行承认仍有例外，不如采物权自由原则，则许多的物权法的难题也将迎刃而解。物权法定主义从现代法制来看，其存在的合理化理由，仅剩便于公示以确保交易安全一项可以作为其合理化的理由，但确保交易安全的价值并不当然可以抹煞人们对于不同物权种类的需求，人们对于不同种类物权需求，是有关物质的使用效率，是攸关生产诱因的提供。采物权法定主义，等于以限制生产的诱因为代价，即剥夺真正权利为代价，换取保护交易安全。综上所述，物权法定主义的条文已名存实亡，欠缺合理性，又有违宪疑虑，不如加以删除。[4]谢教授的观点和理由可以说代表了反对“物权法定主义”原则的主流。但是，我认为，这些观念和理由虽然有一定道理，但没有触及其本质的东西，正如尹田教授所言：总的说来，学者在批判“物权法定主义”原则的时候，其论据似乎常常显得缺乏精确性。在用益物权和担保物权的创设上，究竟否定或者动摇“物权法定主义”原则的好处是什么，仅仅存在抽象的甚至是想当然的泛泛而论。[6]
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(P135)谢教授的论据同大陆有些学者一样，的确存在一定的疑问：英国或者美国法根本就没有债权或者物权的概念，也不可能有所有“物权法定主义”原则，按照这一逻辑，物权法根本就是不必要的，因为英国和美国都没有；法国法上其实也没有明确的债权或者物权的区分，其根本也没有公示公信原则的贯彻问题，日本法上也是如此，其学者普遍认为，《日本民法典》上不存在登记的公信力问题。[7]
(P31)当然，采取“物权法定主义”原则也并不象谢教授说的“其存在的合理化理由仅剩便于公示以确保交易安全一项可以作为其合理化的理由”，其实，如果没有物权法定，物权的排他效力和优先效力就难以实现。因此，《物权法》实行“物权法定主义”原则有其充分的理由。根本不存在对或者错的问题，仅是一种价值判断问题。
三、对于《物权法》第二章的反思
《物权法》第二章分为三节，共31条，分别规定了不动产登记、动产交付及其他引起物权变动的非法律行为。我们可以将这一章称为“物权变动”。对这一章的总体评价，同其他章节一样，几乎是教科书的翻版。下面就几个具体的问题进行反思与评价。
(一)我国《物权法》上有“公示公信原则”吗？
所谓“公示”，是指物权享有和变动的外部特征与标志，动产为占有或者交付，不动产为登记；公信则是信任物权享有或者变动的外部特征而进行交易者，即使该外部特征与真实权利不相符合，对于善意信任者不生影响。从《物权法》第6条、第9条、第14条、第16条、第17条、第23条的规定看，似乎有“公示公信原则”的确立。但是，如果从第24条、127条、129条、155条、158条、181条、188条、189条的规定看，似乎不存在公信原则。也许有人认为，这些规定仅仅是登记生效或者交付转移的例外，但是，如果“例外”足够多的话，是否就是“例外”的例外了？我国《物权法》一共规定了四种用益物权，即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权，其中就有三种(土地承包经营权、宅基地使用权和地役权)不适用登记生效的公示原则；在《物权法》180条规定的“可以抵押的财产”中，共有七项，只有三项采取登记生效原则，其他都采取登记对抗。另外，第181条、189条规定的所谓“浮动抵押”，也不采取登记生效。这难道是例外吗？例外已经超出了非例外，因此，《物权法》第6条规定的所谓“公示公信原则”就令人怀疑。只能认为，《物权法》确立了物权变动模式的“双轨制”，即登记对抗和登记生效模式。我国台湾学者朱柏松教授在谈到《物权法》登记制度时，也认为是兼采形式主义与意思主义。[8]
这种“登记对抗”和“登记生效”的二元制结构，是《物权法》中最值讨论的问题，也是《物权法》的最大弊端，它几乎破坏了《物权法》的效力体系结构。其弊端体现在以下方面： （科教范文网http://fw.nseac.com）
1、破坏了物权法的“公示公信原则”
