对《物权法》第一编的反思学毕业论文(6)
2014-06-18 01:19
导读：1972年行政院发布的《动产担保交易标的物品类表》所列的标的物品名共分为10类（第一类为农林牧副渔；第二类为矿产品；第三类为食物饮料及烟酒；第四
1972年“行政院”发布的《动产担保交易标的物品类表》所列的标的物品名共分为10类（第一类为农林牧副渔；第二类为矿产品；第三类为食物饮料及烟酒；第四类为纺织品及其原料、皮革木材产品及其相关产品；第五类为非金属矿产物制品；第六类为
化学品；第七类为基本金属及铸制品；第八类为机器设备器材及工具；第九类为农业机械设备类；第十类为其他制品。）。即使如此，也并非所有动产都可以抵押。其二，通过在抵押动产上打刻或者粘贴标签以标识抵押权的存在。这是避免动产抵押登记同动产与不动产的区分及不同公示原则的最有效的方式，即第三人一看到打刻或者标签就知道动产上面存在抵押。例如，在我国台湾和日本的动产抵押立法规定了“同一性识别方法”，即在抵押动产上打刻或者粘贴标签。在日本学者和立法认为：因登记的公示力较弱，故对于汽车、飞机等只有通过所谓的打刻以补强其特定性之后，才被视为具有了公示的手段。[13]
(P420)在我国台湾地区，其“行政院”于1965年发布的“动产担保交易法施行细则”第16条规定：登记机关应于业经登记的标的物的显著部分烙印或者粘贴标签等以资识别。烙印或者粘贴标签等得由登记机关授权债权人代为为之。其三，在空间上限制登记对抗效力。动产抵押登记的对抗效力一般限制在登记机关的行政管辖区内，超出登记机关的辖区就没有对抗力。
可以说，大陆法系国家的动产抵押制度是在其民法典之外，通过特别法或者判例发展起来的制度。主要是因物权法基本原则———公示公信原则所致。动产抵押面临法律障碍，但其又为工商业融资所需要，故判例与特别立法寻找各种方法来避免这种法律障碍，如明确规定可抵押的动产范围、在空间上限制登记对抗效力、通过在抵押动产上打刻或者粘贴标签以标识抵押权的存在等。这些方式表明了判例与立法在软化民法典体系僵硬方面所作出的努力，突破了传统物权法“公示公信原则”的限制。但是，我国自《担保法》承认动产抵押并施行登记对抗以来，并没有任何避免其与公示公信原则的冲突的判例或者其他措施，而《物权法》又继承之，也没有任何避免公示公信原则冲突的规定，不能不说是一个问题。因此，有学者主张指出：在登记生效主义模式下，登记的公信力是比较明显的。而在登记对抗主义模式下，登记有无公信力呢？由于日本民法典采用的是登记对抗主义，因此对于此问题多有探讨，而且形成了一套对于“不得对抗”和“第三人”的复杂解释理论，笔者在这里不加详述。但是，这些解释之中却存在着种种的冲突和不协调，最后的妥协结果是出现了诸如“削梨说”这种所有权变动的拟制观点。铃木禄弥先生是公信力适用于日本民法的强力反对者，但是他也承认，如果所有权是一个实在的、清晰的、非此即彼的东西，则要想说明二重买卖的可能性，也许只能采用公信力说。叶金强博士评论说，日本法理论此处的“繁荣”，正是不妥当之立法主义之选择导致的“浮肿”现象，此语非常形象地道出了不承认公信力所出现的状态。因此，要“轻装上阵”，就得将登记公信力贯彻到底。[14]
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2、造成规范之间的不协调
首先，“登记对抗主义”模式和“登记生效主义”模式的“双轨制”与《物权法》第16条相矛盾。我国《物权法》第16条规定：“不动产登记薄是物权归属和内容的根据。”这一规定显然仅仅是针对“登记生效主义”模式规定的。但是，如果在“登记对抗主义”模式下，第16条的规定显然就不正确，因为，即使没有登记，物权也已经发生变动，登记在“登记对抗主义”模式不是判定物权归属的根据。
其次，“登记对抗主义”模式与预告登记制度相矛盾。我国《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这一规定显然与“登记对抗主义”相矛盾：既然土地承包经营权(流转时)、地役权(与需役地一起处分)是一种登记对抗的物权，不需要登记就可以发生物权变动，预告登记也仅仅是对抗第三人的效力，如何会发生第20条规定的“不发生物权效力”呢？
3、“登记对抗主义”本身就与“物权”的一般概念相矛盾
我国《物权法》第2条就已经将物权定义为一种支配权和排他权，“物权”本身就是一种对世权，即是一种可以对抗一切人的权利，如果一种“物权”本身不能对抗第三人，那么该“物权”人真的享有物权吗？因此，日本学者对于《日本民法典》规定的“登记对抗主义”模式下物权人取得的是什么样的权利，争议本身就很大，始终不能统一，甚至有的日本学者用德国法的模式来解释《日本民法典》的“登记对抗主义”模式。[7]
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(P44-45)中国《物权法》实际上也落入了这样的问题之中。
综上所述，《物权法》本身的规定来看，其关于不动产物权设立与变动模式的规定，带有明显的“拼盘”现象，
[15]而这种“拼盘”现象主要与当前中国
法学理论的研究与立法指导思想有一定的关系：在理论上不求完整体系而是拼拼凑凑；在立法上过分强调借鉴，但又不是在一个完整理论体系指导下的借鉴。因此，就出现了一会儿是德国法，一会儿是法国法，有时还有英美法。这种不完整会给中国的理论研究与司法实践带来损害，应当引起我们的高度重视。
(二)“登记对抗主义”模式下的“登记”是公示方式吗？
我国许多学者对于“登记生效主义”模式与“登记对抗主义”模式下的“登记”都称为“公示方式”（对此，我不想在此列举这种主张的学者的观点，因为这种观点在我国大陆学者中比较普遍。），
