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对《物权法》第一编的反思学毕业论文(7)

2014-06-18 01:19 我对此有不同的看法。我们可以从公示的对象入手来分析之(因为公示的对象决定公示的概念)。
   
关于公示的对象为何，我国学者有不同的观点，大致有下列各种观点：其一，公示的对象是权利的存在。公示是以一定的方式确认和表现物权权属状况，并使外界通过这一方式足以明辨和信赖该状况并对此负有不作为义务。[16]
(P76)其二，公示的对象是物权的变动。这一观点认为，公示原则系指物权变动之际，必须以一定的方法表现其变动始能发生一定法律效果的原则。[17]
(P56)这一观点是我国台湾地区的代表性观点，在我国大陆也有相当的影响。其三，公示的对象是物权的享有与变动。这一观点认为，物权公示是指物权享有与变动的可取信于社会公众的外部表现方式。[18]
(P191)、[19] (P156)、[9]
(P61)其四，公示的对象是物权的享有、变动和消灭。这一观点认为，物权的公示就是物权的产生、变更或者消灭应当或者必须以一定的可以从外部察知的方式表现出来。[20]

(P114)其五，公示的对象是物权的享有和消灭。这一观点认为，物权公示是指物权的得失变更，应依法律规定并采用能够为公众所知晓的外部表现形式。物权公示的实质内容，是物权的权属状或者物权的不复存在。[6]
(P251)
   
无论是上述哪种观点，在“登记对抗主义”模式下的“登记”都不是公示的方法，因为在登记之前物权已经从A到B，登记既不表达享有，也不表达变动，登记前已经享有或者变动。严格地说，公示实际上不是意思主义的产物，是德国法严格区分物权行为与债权行为模式下，对物权行为的表达方式。
    (三)不动产交付的意义是什么？
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在物权法理论中，主要讨论的是物权变动的规则，即不动产登记与动产交付，很少讨论不动产的交付问题。但不动产确实也存在交付问题，特别是在房屋买卖过程中，实际转移房屋的占有与办理所有权变动之间往往需要一段时间，有时还比较长。在这一段时间中，所有权的归属问题，是非常清楚的。但是，实践中发生的问题主要限于风险转移的问题。关于风险转移，大致有三种理论，三者都把对特定物的风险转移与买卖交易中的不同事件结合在一起，即把风险转移或者与买卖合同的订立，或者与买卖货物所有权的转移，或者与交货结合起来。[21]
(P321)这三种理论代表着三种立法例：其一，以合同成立的时间为风险转移的时间。这是罗马法和瑞士债务法所采用的立法例，如《瑞士债务法》第185条规定：除当事人另有约定外，已特定化的货物的风险于合同成立时转移于买方。其二，以所有权转移的时间为风险转移时间。英国法与法国法均采取这一立法原则。如英国《货物买卖法》第20条规定，除当事人另有约定外，在货物所有权移转于买方之前，货物的风险应由卖方承担。但所有权一旦转移于买方，则不管货物是否已经交付，其风险均由买方负担。《法国民法典》第1138条也作了相似的规定。[21]
(P329)其三，以交货时间为风险转移的时间。这是当代大多数英美法系和大陆法系国家所采取的立法原则，许多国际条约也采用之。如美国《统一商法典》第2-509条规定：在货物交付不涉及运输时，如果卖方是商人，则货物风险在买方收货时转移于买方；如果卖方不是商人，则货物在卖方交货时转移给买方。《德国民法典》第446条规定：从卖方交付买卖标的物之时起，意外灭失或损害的风险转移于买方。
   
《物权法》对此没有规定，但《合同法》142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”但问题是：