对《物权法》第一编的反思学毕业论文(9)
2014-06-18 01:19
导读：(4)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。从这一条
(4)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”从这一条来看，对于登记材料是进行形式审查还是实质审查？在《物权法》立法过程中，对于登记机关应进行实质审查或者形式审查是存在争议的。立法机关对此的权威解释是：物权法制定前，法律对于不动产物权的登记要件和登记审查标准没有明确的规定，各地登记机关掌握的尺度宽严不一，法院在审理有关房地产登记的行政案件中，审判标准也不尽相同。根据立法过程中调研了解，房产登记机关一般只是对登记申请人提供的有关必要材料是否齐备进行审核，各城市基本都没有将询问当事人纳入登记程序，大部分城市登记时不去现场查看。土地登记机关对登记申请的审查较为严格。主管部门的同志认为，实质审查登记错误率低，但效率也低，登记机关也承担一定的风险；形式审查效率高，登记机关不承担风险，但存在不安全因素。本条的规定，既没有试图界定什么是实质审查、什么是形式审查，更不去回答物权法要求不动产登记机关进行实质审查还是形式审查。本条的规定，是在调研我国不动产登记实际情况并听取各方面意见的基础上作出的，目的是使登记机关在各自的职权范围内充分履行职责，尽可能保证如实、准确、及时地登记不动产物权的有关事项，避免登记错误。[5](P20)令人费解的是，既然立法机关“没有试图界定什么是实质审查、什么是形式审查，更不去回答物权法要求不动产登记机关进行实质审查还是形式审查”，如何可以在第一章的“基本原则”中规定物权登记的公信力呢？难道立法机关的实质审查与公信力没有必然联系吗？日本学者我妻荣就认为，在登记官实质审查权尚未被认可的现状下，如果给予登记以公信力，最后会损害现在的静态安全。[7]
(P45)我国台湾学者朱柏送教授也提出了相同的看法。[8]
本文来自中国科教评价网
在法国与日本，因登记不具有公信力，不需要实质审查（由于法国有非常完备的公证制度，因此，其实际运行的结果，与德国相差不。）；而德国的公证制度比较发达，登记机关要求公证材料，因此，登记机关只审查其登记材料，即实质审查不是登记机关的问题。另外，由于德国有完备的地籍制度，故登记机关在进行实质审查时，仅仅审查“物权合意”是否真实即可。我国《物权法》的这一规定恰恰是借鉴日本的《不动产登记法》，但与此不同的是，我国物权法赋予登记以公信力，但从该法的第12条看不出实行实质审查主义，有不强行要求公证，确实成为问题。
(六)《物权法》第6条与第9条之间存在矛盾
按照第6条的理解，不动产物权的变动，必须按照法律规定的程序进行登记。但第9条却规定，不动产物权的变动一般以登记为生效要件，但法律另有规定的除外。在我看来，着两条规定似乎颠倒了。第9条应当作为基本原则进行规定，即第6条应当规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力；动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。但法律另有规定的除外。”
四、对第三章“物权的保护”之反思
《物权法》第三章自32条至38条共计7条，其中，第32条是多余的，因为。几乎任何民事纠纷都可以通过和解、调解、诉讼或者仲裁等方式解决。另外，在本章中，有下列问题是必须要进行认真讨论和反思的。
(一)“物权的保护”不等于“物权性保护”
《物权法》第三章标题为“物权的保护”，实际规定的内容并不仅仅是对物权的“物权性保护”措施。崔建远教授对此颇有研究，他认为：“停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产”属于物权性救济措施，而其他的则不属于物权性救济措施。[22]此种观点颇值赞同。但问题是：《物权法》是否应当规定物权性救济措施之外的救济措施呢？如果我们对比《民法通则》与《物权法》关于民事责任的规定，就会发现，在责任承担方式上，《民法通则》规定了十种救济措施，这里面既有物权性救济措施，也有债权性救济措施，还有一些不能体现“同质救济”的措施，如“赔礼道歉”。具体来说，前四种，即“停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产”属于物权性救济措施（当然，如果采取物权行为与债权行为区分与无因原则，返还财产也可能属于不当得利的问题，如德国法就是如此，在合同无效或者被撤销后，因此交付的财产的返还问题，实际上就是不当得利问题，而不是物权性问题。）；而恢复原状(修理、重作、更换等实际上也是在恢复原状)、赔偿损失是债权性救济措施，可能发生在合同责任，也可能发生在侵权责任，但构成要件可能不同；支付违约金是合同责任方式；而“消除危险、恢复名誉、赔礼道歉”是专门为侵犯人身权准备的。从《民法通则》的规定看，就没有严格区分责任方式。这与《民法通则》的体例有关：《民法通则》第五章“民事权利”将物权、债权、知识产权、人身权统统规定在一章中，因此，保护这些权利的责任方式就难以区分。但作为《物权法》是否也应不加区分地沿用《民法通则》关于责任的规定呢？我认为，在现阶段没有《民法典》的情况下，这种规定尚可忍受，另外，从《物权法》第三章的标题看，是“物权的保护”，从逻辑上说，也没有限于物权性保护。但是，如果在未来的民法典中，这种规定显然是不合理的。正如崔建远教授所说：既然是制定民法典，而不是制定一部单独的侵权行为法，就必须就整部民法典进行体系化思考，满足民法的总则编、物权编、人格权编(假如如此设计的话)知识产权编、合同编、侵权行为编各自的目的和功能要求，使这些制度衔接配合得妥当、适宜。在大陆法系，物权、人格权、知识产权各有其积极的权能，也有其消极的权能，后者就是物上请求权、人格权的请求权、知识产权的请求权。人们把它们统称为绝对权的请求权，具体表现为停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权。这是绝对权自身具有的，是它们为使自己保持或者恢复其圆满状态所必须的。法律若使物权成为真正的物权、人格权成为真正的人格权、知识产权成为真正的知识产权，
