对《物权法》第一编的反思学毕业论文(3)
2014-06-18 01:19
导读：《物权法》的调整对象主要集中在第1条与第2条。对此，谢哲胜教授认为：《物权法》第1条和第2条第1款都强调物的归属为物权法的规范目的，但是第2条第
《物权法》的“调整对象”主要集中在第1条与第2条。对此，谢哲胜教授认为：《物权法》第1条和第2条第1款都强调“物的归属”为物权法的规范目的，但是第2条第3款却又定义物权为权利人对特定物享有直接支配的权利，直接支配一词如理解为支配物本身或支配其交换价值，其实也不碍事，但是如理解为物理上支配，则在不占有的担保物权，物权人并无物理上支配，只能理解为抽象支配其价值。因此，与其强调“直接支配”，不如强调“归属”，而且强调特定也将与浮动抵押的规定和优先权的制度相抵触，因此，第二条第三款建议修正为：“本法所称物权，是指权利人对物享有归属性的权利。”另外，物权的“物”一词，不限于物理上的物，还包括权利或抽象的物(如智慧财产)，即相当于财产一词，这是对物一词应有的理解。另外，不强调物权包括所有权、用益物权和担保物权，是为了避免出现难以归类和兼具用益物权和担保物权的物权。例如不动产押租契约及信托受益权。[4]谢教授的评价显然有自己的逻辑和价值判断，但笔者却有不太相似的观点：其一，《物权法》第1条除了规定“明确物的归属”以外，还规定了“发挥物的效用”。按照我的理解，任何商品(也可以说是物)都有价值的“二重性”，一是使用价值，二是交换价值。“发挥物的效用”就是利用这两个方面的价值：发挥物的使用价值可以看成主要体现在“用益物权”中，发挥物的交换价值，主要体现在“担保物权”中。归属问题主要发生在所有权中。其二，如果像谢教授所言，将“物权”的定义改为：“本法所称物权是指权利人对物享有归属性的权利”，大概难以囊括《物权法》本身的物权种类和内容体系。另外，如果真的象谢教授所设想的，将物权的“物”一词，不限于物理上的物，还包括权利或抽象的物(如智慧财产)，即相当于财产一词的话，那么，也可以理解成当然包括债权。这样一来，物权与其他权利的区别也就荡然无存。在我的理解中，大陆法系的物权，大概难以同英美法系的财产对应。
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《物权法》第2条有几个方面是值得反思的：其一，“归属和利用”是否能够包含“处分”？如果认为“归属和利用”包括“处分”的话，第2条第3款的规定就是正确的，即物权“包括所有权、用益物权和担保物权”；如果认为“归属和利用”不包括“处分”的话，第2条第3款的规定就成为问题，因为担保物权不仅仅是利用的问题，同时也包括有条件的处分。同时，该款规定的“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”中所谓的“直接支配”，在所有权、用益物权和担保物权中的含义不同：“所有权”的所谓“直接支配”包括对物的事实支配和法律支配、使用价值支配和交换价值的支配，而在“用益物权”中，则仅仅是指对物的事实支配和使用价值的支配(实际利用)，而不包括对物的价值的支配。同样，在“担保物权”中的“直接支配”仅仅是指对物的交换价值的支配，因为最重要的担保物权———抵押权，抵押权人根本不实际占有担保物。其二，《物权法》第2条第2款的规定在逻辑上存在重大问题。该款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”这一句话的前半部分讲的是“什么是物”，而后半部分则讲物权的权利客体。显然，这两部分放在一起，并没有逻辑上的联系。这一句话的前提是“物权的客体是物”，但却被省略了，于是，就产生了逻辑上的问题。就比如说这样一句话：“人包括男人和女人。但如果法律规定其他动物是世界主宰的，依照其规定。”这一句话的前提是“人是世界的主宰”，如果这一句省略了，整个句子就不通了。应当修改为：“物权的客体是物。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”其三，该条第3款规定的“物权”的概念与该法规定的物权体系相矛盾。《物权法》第2条第3款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”该款连“但书”都没有规定，但是，我国《物权法》中规定了许多“物权”却不具有这里所谓的“排他性”，如动产抵押权、地役权等。那么这些所谓的“物权”地位如何，就成为问题了，因为第2条属于“原则性”规定。
(三)《物权法》第2条、第5条和第8条之间存在重复
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《物权法》第2条规定的是“因物的归属和利用而产生的民事关系适用本法”，而《物权法》第5条规定的是“物权的种类和内容由法律规定”，第8条规定的是“其他相关法律对物权另有特别规定的依照其规定”，那么，第8条的真实含义是什么呢？我认为，无论如何第8条都不能成为独立的一条。因为：其一，如果将其解释为“物权法与其他法律的关系”时，则应作为第2条第1款的补充，即：因物的归属和利用而产生的民事关系适用本法，其他相关法律对物权另有特别规定的依照其规定；其二，如果将之理解为是第5条规定的“物权法定”之“法”时，即物权的种类不仅在《物权法》上有规定，在其他法上也有可能规定物权的种类，那么，第5条规定的“物权的种类和内容由法律规定”中的“法律”显然不仅仅是指《物权法》，当然也包括其他法律。这样理解，第8条就是多余的。让我们来看一下全国人大常委会法制工作委员会对第8条的权威解释是什么呢？他们认为：“本条是对物权法与其他法律之关系的规定。物权法是规范财产关系的民事基本法律，主要是规范物权的基本原则和基本制度。除物权法外，许多法律如土地管理法、城市房地产法、农村土地承包法等对物权都作了规定。这些单行法律是就某一方面的物权作的规定，比物权法规定得更具体，针对性更强，按照特别法优先的原则，本条作了上述规定。”[5]
(P10)如果是这样理解的话，为什么不直接放在第2条中呢？是不是因为立法者认为，本章条文太少，不太美观而凑数才作出如此的规定？由于我国立法一般都没有立法理由书和可以供查证的资料，故难以明了。
(四)关于“物权法定主义”原则
