犯罪体系论再考律毕业论文(11)
2017-10-19 01:22
导读：⒇详见（日）松宫孝明：《刑事立法与犯罪体系》（2003年），页223以下。 (21)这是日本判例所采用的态度，其本身并无不妥。请再次参阅日本大判昭和2·
⒇详见（日）松宫孝明：《刑事立法与犯罪体系》（2003年），页223以下。
(21)这是日本判例所采用的态度，其本身并无不妥。请再次参阅日本大判昭和2·12·12刑集6卷，页525、大判昭和6·7·8刑集10卷，页312。所载判决以为假想防卫的主张否定故意，不符合类似现行刑事诉讼法第335条第2项的“应阻却犯罪成立的原由的事实上的主张”。
(22)日本大判昭和7·7·1刑集11卷，页999；最判昭和37·4·13判时315号，页4。
(23)松宫孝明，见前注⒇，页122。
(24)在不真不作为犯中，将作为义务定位于“违法性”的违法性说开始衰退，取而代之的是JohannesNagler与Armin Kaufmann所提倡的以“保障人地位”作为构成要件要素的保障人说，该说抬头的理由之一在于它能确保“构成要件”的违法性推定性能。
(25)此外，在澳大利亚刑法中，在帮助的可罚性题目上还要求正犯的“实行的着手”即实行从属性。
(26)Vgl.，RGSt 39，37。在1998年改正之前，德国刑法第242条的盗窃罪“以自己领得的目的”而窃取他人的财物为必要。因此，对于欠缺自己领得的目的的行为人，即使对于窃取行为没有事实上的错误，也被以为没有实施符合构成要件该当性的行为，因此，委托行为人实施窃取的背后人也不构成盗窃罪的共犯。但是，此时该直接行为人没有事实上的错误，也并非被强制实施窃取，并且具有责任能力，因此将其看作间接正犯中的“道具”的做法是有题目的。所以学术界对于是否将其看作“间接正犯”的题目上存在争议。争论的结果是，在1998年的改正中，附加了德国刑法第242条的使他人领得的目的。
(27)RGSt 61，318。
(28)RGSt 64，316。
(29)RGSt 64，370。
(30)由于在德国刑法中，教唆/帮助已被明文限定于故意情形，根据“限缩式正犯概念”，过失引起的教唆与帮助不可罚。
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网） (31)与之相对，主张对过失犯适用限缩式正犯概念的是Naucke与Otto、Jakobs、Renzikowski等。
(32)Vgl.，BGHSt 9，203。
(33)因此，根据只有“行为支配”才是“正犯”标准，他只能成为背任的从犯。
(34)此外，在共同承担作为义务的情况中，共同正犯也是可以适用于不作为犯的。
(35)反之，假如将身份与“特别义务”考虑为行为要素时，会得出如下奇妙的结论：即使是构成性身份犯，欠缺“行为支配”的身份人也不成立“正犯”，而欠缺身份的支配事件的职员却可以构成身份犯的“正犯”。
(36)在日本，对“义务犯”的正犯原理进行回纳的著作有平山干子的《不作为犯与正犯原理》。
(37)关于用自己的住宅帮助开设赌场的犯罪题目，参见日本大判大正2·7·9刑录19辑，页771。
(38)日本大判大正14·1·22刑集3卷，页921。
(39)德国的Heribert Schumann夸大该主张。Vgl.H.Schumann、Strafrechtliches Handlungsunrecht unddas Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen、1986、54ff。
(40)东京高判平成2·12·10判夕752号，页246。本案件被最決平成5·6·1驳回上诉。
(41)熊本地判平成6·3·15判時1514号，页169。
(42)大阪高判平成7·7·7判時1563号，页147。
(43)该判决为回答一审中的辩护人的批判而作如下表述：“原判决的说辞在本判决中被审理的是较通常的帮助犯加重处罚的作为独立犯的违反卖春防止法第13条第1项的事件，因此，为认定被告的犯意，福原地区的配加单间的浴场全部为卖春场所的情况为一般人所熟悉的单纯的一般性、抽象性熟悉是不足的，而应要求如下具体熟悉的存在：作为融资场所的B的营业配加单间的浴场巳山俱乐部以提供卖春为业，所融资金是为该用途而注进。”
(44)日本名古屋高判平成17·10·28高等裁判所刑事裁判速报集（平17）号，页285。该判决为最判平成16·9·10刑集58卷6号，页524の发回重审判决。最高裁判决中表述如下：“作为协会，会在慎重地综合如下两者的利害得失后决定态度：是否应当通过回应本案件的代位返还，接受了北国银行的负担金的张罗，而顺畅地进行今后的基本财产增强计划，还是应当拒尽北国银行的负担金并否定本案件中的代位返还。即使采用上述第一态度，与接受负担金的张罗相分离，而进行本案件中的代位返还，也不应迅速地断定其行为违反协会董事的任务。”关于“违反任务”的判定，在与存在继续交易关系的交易方交易时，在考虑“损人而得利”的可能性的判示题目上，也是值得留意的。这在判定作为结果的“财产上的损害”时也是重要的观点。
