犯罪体系论再考律毕业论文(3)
2017-10-19 01:22
导读：再者，该论断并非意味着，诸如在杀人罪中不处罚杀人未遂。杀人未遂的成立至少需要受处罚的人有将“意图杀害他人”的信息表达于外部的意思而展开的
再者，该论断并非意味着，诸如在杀人罪中不处罚杀人未遂。杀人未遂的成立至少需要受处罚的人有将“意图杀害他人”的信息表达于外部的意思而展开的行动。在该意义上，未遂也以有害的事件即“结果”为必要。
但是，在现代刑法学中，存在“受控制的主观主义”的思考方法。如以汉斯·威尔哲尔与阿尔明·考夫曼（Armin Kaufmann）为代表的“目的行为论”（Finalismus）的思考方法。按照该理论，“犯罪”行为是旨在实现犯罪结果的人的目的性行动，在这种“指向犯罪结果”的态度中可以看到“行为反价值”（Handlungsunwert）。即“怀有肮脏的想法而看别人的妻子的任何人”都已经违反了“不得******”的规范。
这种思考方法忽视了如下事实：刑法所处理的“犯罪”现象不是仅由行为人造成的，而是由行为人、犯罪的受害人、将该行动看作“犯罪”作为第三方的communication共同造成的现象。因此，实际上，即使是“目的行为论”也不能无视该行动被社会作为“犯罪”接受的事实。威尔哲尔等所提倡的“社会相当性”（Sozialadaquanz）的思考方法就以为：在人的行动不被社会看作“犯罪”时，犯罪不能成立。
（二）“社会侵害性”
接下来必须研讨究竟什么是“对社会有害的结果”的题目。该题目的讨论一般使用“社会侵害性”（Sozialschadlichkeit）的用语。在德国与日本的刑法学中，该用语的含义在很长一段时间内与“法益侵害性”（Rechtsgǖterschadlichkeit）的概念相同。但是，在德国，在此前20余年的时间内，关于两者间存在差别的见解逐渐成为有力说。⒀因此，我们也必须重新研讨“法益侵害”与“社会侵害”的概念关系。
对于该题目，Knut Amelung作如下表述：
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
对启蒙主义而言，社会侵害性的行动是指使社会解体（desorganisieren）的行动。该行动违反启蒙主义的构成原理，即社会契约，并且，也破坏了其重要的构成要素，即在社会中规律社会关系的权利。作为法益侵害的犯罪理论，并不着眼于社会侵害性，或至少无此必要。对于该犯罪理论而言，犯罪侵害了某种“客体”（Objekt），即由社会所承认的积极价值，因此，根本上来说是侵害了类似所有客体的存在于社会外的对象。社会并未作为被构成、且能被解体、被破坏的社会关系系统而出现，出现的仅仅是其“财物”遭受侵害的主体。⒁
也就是说，“社会侵害”是对社会的构成原理的攻击，而“法益侵害”是对权利客体的攻击。因此，“法益侵害”的思考方法“本身无法提供将社会侵害解释为使社会本身解体的构想”。
故而，所谓“社会侵害”首先被定义为攻击“构成社会的原理”。⒂根据该定义，重要的题目是应将什么看作“构成社会的原理”。此时重要的线索在于包含该社会的国家的宪法对该国家作何种定义。是“自由主义”还是“独裁主义”；是“资本主义”还是“社会主义”；是“个人主义”还是“全体主义”；是“法治”还是“人治”的国家构成原理是对该国家的社会构成原理的决定性规定。这在刑法分则的犯罪分类与排列方法、法定刑的轻重等“分则体系”中得到了原封不动的反应。⒃但是，由于该题目是一个极大的课题，因此笔者将另行著文以作具体研讨。 四、故意的体系地位
（一）诉讼法的体系
如上所述，在将“故意”这一主观要素定位于“构成要件”时，在处罚“误以为正犯存在故意的共犯”与处罚“假想防卫”的过失犯之间出现了矛盾。但是，即使如此还是有见解将“故意”定位于构成要件之中。
其中的首要代表是小野清一郎的将“构成要件”视为刑事诉讼法中的“应作为犯罪的事实”的体系。笔者称其为“诉讼法式体系”。其次是以“目的行为论”为基础而将“故意”视为行为中不可或缺的要素的构成要件要素的体系。
在第一种见解中，“故意”是构成要件的要素，而在“假想防卫”等违法性阻却事由的误想情况中，其存在被否定。即，在违法性阻却事由被承认的情况中，以为“犯罪的意思”（日本刑法第38条第1项）并不存在。固然在该体系中，在正当防卫与假想防卫的情况下，其条件必须是行为的构成要件该当性，但是，假如如此的话，行为的构成要件该当性本身反而会被否定，从而引发体系上的矛盾。⒄在意图修正该体系的见解中，⒅作为“构成要件”的要素的“故意”是单纯的构成要件的实现意思，与被违法性阻却事由的熟悉所否定的“故意”不同。前者被称为“构成要件的故意”（Tatvorsatz），而后者被称为“责任故意”。
