犯罪体系论再考律毕业论文(6)
2017-10-19 01:22
导读：所谓“同一式正犯体系”是指以为参与当罚形式上的（strafwurdig）犯罪的职员都是“正犯”（Tater），其可罚性与其他“正犯”的存在与否并无关联。根据
所谓“同一式正犯体系”是指以为参与当罚形式上的（strafwurdig）犯罪的职员都是“正犯”（Tater），其可罚性与其他“正犯”的存在与否并无关联。根据该见解，教唆他人杀人的教唆者，帮助他人杀人的帮助人等都是“正犯”，对他们的未遂处罚与实行人有无“着手实行”（日本刑法第43条）毫无关联，教唆或帮助行为的开始一经确认，即使实行人欠缺责任能力与故意，即使实行人的杀人是正当防卫，其背后人都构成杀人的“正犯”。这种思考方式被澳大利亚刑法所采用。(25)
（二）故意正犯的背后的过失正犯
该思考方式源于“扩张式正犯概念”。该思考方式可以解释利用“欠缺目的而存在故意的道具”与“欠缺身份而存在故意的道具”等存在“规范性障碍”的人物的间接正犯。例如从没有自己取得目的的窃取财物人处拿到财物的行为人，可以被认定为利用“欠缺目的而存在故意的道具”的“盗窃罪的间接正犯”。(26)但是，可以看到的是，其意义存在于说明“故意正犯背后的过失正犯”之中。以1927年的莱比锡法院火灾事件判决为契机，(27)故意犯的帮助行为在过失犯中是否可以作为正犯处罚的论争开始兴起。
在该火灾事件判决中，由于工厂主让受害人一家住在难以逃脱的工厂仓库中，因而受害人等被火灾烧死，该工厂主被认定触犯过失致死罪。判决中指出：即使该火灾是以杀害受害人一家为目的的行为人的纵火行为引起的，也不能免除被告的过失致死罪。在认定隐躲于故意杀人“正犯”的背后的过失致死“正犯”题目上，学说中多将该判例作为违反“禁止溯及论”的事例加以批判。但是，判例在此后将已预见到女儿的杀害婴儿行为但却外出而未防止犯罪行为发生的母亲，(28)与欠缺被利用于杀人的熟悉而将毒药递给情人的行为人都认定为过失杀人罪，(29)其态度并未发生改变。在学说中，有人试图对其作出说明。(30)此时应当解释的疑问如下：“存在故意的单纯的教唆或帮助行为在过失时能否构成正犯行为”。
（科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布） 为解答该题目，必须从如下条件出发：“扩张正犯概念”采用了“客观共犯论”，在故意犯与过失犯中，正犯的客观要件是相同的。并在该基础上作如下解说：教唆/帮助本来是正犯行为，但由于减轻的必要理由而另作规定。因此，存在故意的教唆／帮助行为本属于正犯行为，故意犯与过失犯中的“正犯”的客观要件间不存在不同。如此一来，就可以在维持故意犯与过失犯中的“正犯”的客观要件相同的原则的同时，认可“故意正犯背后的过失正犯”。以该思考方式为出发点，明文将教唆犯与从犯规定为间接正犯的便是“同一正犯体系”。
有批判意见以为该思考方式有无视通过严格地解释构成要件以限定犯罪成立范围的刑法的“法治国家性能”的危险，并且，在处罚未遂犯的犯罪中，该思考方式会大开对所有参与者进行未遂处罚之门，而导致与采用共犯独立性说相同的扩大的处罚范围的危险。
再者，同一式正犯体系的优点实际上也并不是那么大。在身份犯与目的犯中，为了处罚参与犯罪的非身份者与欠缺目的者，由于他们缺乏“正犯”要件，并且是间接实施的，因此应当为其能够成为“正犯”设定特别的根据规定。在以自手实行为要件的“自手犯”与举动犯中也会出现类似的题目。即使不需要共同正犯规定，在各人的行为与结果间的因果关系并不清楚的情况下，就必须对“同时伤害的特例”（日本刑法第207条）式的规定进行更为扩张的规定了。再者，在澳大利亚，对于德国、日本的通说中的“间接正犯”还存在“直接正犯”与“间接正犯”的争论。因此，德国的同一性正犯概念的立***的优点实在并不大，其采用是消极性的。
（三）二元性正犯概念
以为所有的参与本来都是“正犯”的“扩张式正犯概念”的出发点遭受了激烈的批判。因此，本部分将试图构建在维持故意（作为）犯中的“限缩式正犯概念”的同时，在过失犯中认可更为扩张的正犯的构成，即所谓的二元性正犯概念。
