犯罪体系论再考律毕业论文(7)
2017-10-19 01:22
导读：首先从“惹起犯”与“作为犯”的区别形式上开始（H·迈耶）。“惹起犯”是故意的不作为结果犯及过失结果犯的总称。该类犯罪的本质在于通过不防止结
首先从“惹起犯”与“作为犯”的区别形式上开始（H·迈耶）。“惹起犯”是故意的不作为结果犯及过失结果犯的总称。该类犯罪的本质在于通过不防止结果发生而惹起单纯的结果。假如赋予其总论的意思的话，便是威尔哲尔的“目的行为论”。根据威尔哲尔的理论，“行为”本就是人针对特定的目标而统制身体运动的过程，它仅在故意作为犯的情形中被承认，在不作为与过失试图防止结果的目的行为可以规避结果的限度上成为刑罚的对象，而非现实性的行为（“潜伏目的性”）。作为该理论的回结，正犯与共犯的区别以及广义的共犯现象仅存在于故意作为犯之中。换言之，不作为与过失犯都是“正犯”。
现在，德国的判例与通说都以为不作为犯中存在共犯，但对于过失犯，多数说依据“二元性正犯概念”或“扩张式正犯概念”，认可较故意犯更为扩张的“正犯”，并一概否定包含共同正犯的共犯规定的适用。(31)
（四）身份犯／“义务犯”的共犯
采用这种正犯概念中的二元主义的“目的行为论”在故意（作为）犯中的“正犯”的基准上，使用“行为支配”（Tatherrschaft）的概念。根据威尔哲尔的见解，这是判例的“主观共犯论”向客观说方向的修正，假如行为参与了使“正犯者的意思”客观化的犯行，则该行为构成“正犯行为”。如此一来，“戒备”也可能构成共同正犯。
对于该题目的疑问是。不存在“行为支配”的不作为犯与过失犯为何全部构成“正犯”？而且，更为深刻的题目存在于身份犯之中。例如在德国的判例中，承担治理他人财产的义务的职员，在援助或默认其他治理人针对属于该财产的财物的背任行为时，该治理人构成背任罪的“正犯”。(32)由于作为背任罪结果的财产损害是因其他治理人的背任行为而造成的，假如将其与“间接正犯”的情况作不同处理的话，财产治理人的“行为支配”就不会获得认可。(33)因此，只要以将其认定为背任罪的“正犯”的判例的结论为条件，“行为支配”就不会成为同一性的“正犯”基准，就必须追加其他的基准了。
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网） Roxin将该类犯罪命名为“义务犯”（Pflichtdelikt）。它意味着，为了构成“正犯”，须以行为人被科以特别的义务而他又违反该义务——若为结果犯，则是防止可能的结果发生——为必要。显然构成性身份犯属于义务犯，但Roxin意图将一般的不作为犯也纳进其中。其结果是，违反“保障人义务”的不作为人，在除往正犯以身份与目的为必要的情况外，也全部构成不作为犯的单独正犯。(34)
对于“义务犯”的构想，有批判以为其所预定的“义务犯”的范围并不明确。现在，德国有见解以为所有的不作为犯都不能构成“义务犯”（Jakobs）。在日本，有批判以为该理论是从违反义务中寻求其违法性的根据，且“义务犯”的用语本身也并未实现一般化。但是，如下事实是无法否认的：现行法中存在以仅对处于该特定地位的人物科处义务为条件的犯罪。因此，构成“正犯”的原理在通常的结果犯罪（=“支配犯”）与“义务犯”的情形中并不相同，在存在违反“特别义务”的态度的情形中，这并非是对结果或犯行全体而言“重要的参与”，或者即使欠缺“行为支配”，(35)也不得不以为“义务犯”的情形可以构成“正犯”。(36) （五）对帮助形态实施了构成要件化的犯罪
此外，还有如内乱帮助罪（日本刑法第79条）、逃走援助罪（同法第100条）、看管者逃走援助罪（同法第101条）、自杀帮助罪（同法第202条前段）等在犯罪中将帮助行为构成要件化的犯罪。在该类犯罪中，特别是在如看管者逃走援助罪与自杀帮助罪等的在他人的任意行为出现后才构成既遂的犯罪中，不承认帮助行为的“正犯”对事情的“行为支配”。因此，在该类犯罪中，正犯原理与通常的结果犯不同。
在上述情况中，除往不从属于“正犯”的实行的情形，与总则中从犯的情况相同，假如对于实质性“正犯”引发的情况的实现施加了促进性的影响的话，是可以构成“正犯”的。在不作为的情况中，则以不给予迟延性的影响为已足。而看管者逃走援助罪，虽为身份犯但也兼有“义务犯”的侧面的犯罪中，“特别义务的违反”可作为正犯原理。无论如何，显而易见的是：在该类犯罪中，与“义务犯”相同，弗兰克流派的“禁止溯及”与“行为支配”不会成为“正犯”的基准。
