犯罪体系论再考律毕业论文(4)
2017-10-19 01:22
导读：但是，这种修正体系中也存在难点。首先，其违反支持该见解的论者的主张，该体系中的“构成要件的故意”不具备区分故意犯与过失犯的性能（=“犯罪
但是，这种修正体系中也存在难点。首先，其违反支持该见解的论者的主张，该体系中的“构成要件的故意”不具备区分故意犯与过失犯的性能（=“犯罪个别化性能”）。原因在于：在由于“假想防卫”而伤害他人的情况中，该假想是以过失为基础的，根据支持该见解的学者的观点，假想防卫人将作为过失伤害罪而被处罚。也就是说，在该情况中，即使存在“构成要件的故意”，过失犯也可以成立。其次，依据该见解还是无法将“误以为正犯存在故意的共犯”作为共犯处罚。⒆由于在该情况中，成为从属对象的正犯符合“构成要件”行为的并不存在。
第2种见解采用“责任说”，乃至“严格责任说”，以为“假想防卫”的情况中也存在故意。因此，该见解可以避免“回旋飞碟现象”，并且，也不会出现否定固然存在作为构成要件要素的“故意”，但过失犯也成立的“犯罪个别化性能”的现象。但是，根据该见解，却会出现如下分歧适的结论：防卫人因过失而对仅应承担过失的非难的侵害存在误想，但防卫人却要承担故意犯的加重罪责。再者，根据该见解，还是无法将“误以为正犯存在故意的共犯”作为共犯处罚。⒇
由此可见，包含“构成要件的故意”，并将“故意”定位于构成要件中的见解无法保证令人满足的结论的得出。因此，以“故意”属于追诉方须积极立证的“应构成犯罪的事实”为理由，(21)而将其定位于“构成要件”中的做法是不妥当的。也就是说，这种“诉讼法式的体系”应被放弃。
（二）实体法的体系
因此，我们应展开与诉讼法的立证责任题目无关的、实体法式的体系论。此时应研讨的题目是，在这种“实体法式”体系中的“构成要件”中，究竟应重视过往德国的贝林格（Ersnst Beling）所重视的“故意”的规定必要的熟悉？预见对象的性能（=“故意规制性能”），还是应重视其为使共犯成立而规定必要正犯的行为的性能？后者的性能在“限制从属形式”下，与“构成要件”的“违法性推定性能”一致，此时的构成要件是“不法类型”（Unrechtstyp）。
（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
在重视“故意规制性能”的情况中，我们必须将诸如目的犯中的“目的”，倾向犯中的“内心倾向”，表现犯中的“记忆”等所谓“主观不法要素”从构成要件中排除出往。例如，在伪造通货罪中，即使没有伪造通货的“行使目的”，伪造者也可实施符合本罪中的“构成要件”的行为。取而代之的是，在本罪的“违法性”阶段上，或贝林格所谓的“责任”阶段上，必须积极地证实“行使目的”。
但是，即使不采用“诉讼法式体系”，在“违法性”的阶段上实际考虑的也是以为其存在属于例外的“违法性阻却事由”。在该阶段上，积极性地为违法性设定根据的“主观不法要素”的定位工作是不妥当的。
此外，在“构成要件要素”中，需要对客观的行动附加行为人的意图／目的与熟悉的要素不在少数。包含这种要素的犯罪被称为“倾向犯”。例如，受贿罪中的“收受贿赂”的概念。在受贿人未将作为对象的利益看作“作为公务员的职务的对价”时，即使收受利益也不构成“收受贿赂”。既然没有“收受贿赂”的事实，那么作为受贿罪的对向性共犯的行贿罪中的“供与贿赂”的事实也不存在了。(22)该推论在受贿的教唆犯／从犯中也是相同的。因此，在受贿罪中，收受利益的公务员一方，需要有“收受利益”的事实，而且，假如欠缺该利益是“作为公务员的职务的对价”的熟悉的话，共犯也不会成立。故而，将构成这种共犯的从属对象的一部分的主观性要素与故意并列的做法是不妥当的。也不应将其从“构成要件”中排除出往而作为“责任要素”。
再者，麦兹格的将未遂犯中的故意解释为与“目的”相同的“主观不法要素”的做法也是不妥当的。假如考虑如下设例的话，该题目就显而易见了。“Y素来便有杀害B的想法，他在B通常会饮用的牛奶中下毒并交由x保管。某日，B来时，Y全然忘记了牛奶有毒的事情，但从X处接过该牛奶给B喝下，B幸运地在医院捡回一条命。”
