犯罪体系论再考律毕业论文(8)
2017-10-19 01:22
导读：（六）日常交易、中立行为（neutrales Verhalten）与共犯 一般看来，帮助以使正犯的犯行变得轻易为满足。(37)并且在判例中，也认可不需要从犯与正犯间的相
（六）日常交易、中立行为（neutrales Verhalten）与共犯
一般看来，帮助以使正犯的犯行变得轻易为满足。(37)并且在判例中，也认可不需要从犯与正犯间的相互的意思联络的片面帮助犯。(38)在某种意义上使犯行变得轻易，并且参与者有未必的熟悉的情况中，帮助的成立是无法被否认的。
但是，假如做上述解释的话，卖给形迹可疑职员螺丝刀的五金店店员与将带着太阳镜和口罩的顾客运至银行的出租车司机；在螺丝刀被作为进进无人建筑物的道具而被使用；以及蒙面团体抢劫银行时，店员，与司机都将构成住居侵进罪与建筑物侵进强盗的帮助犯了。该结论显然分歧适，而应作如下解释：商品的贩卖与出租车的运行等日常的交易行为，只要在外表上看来是平稳的交易，即使有被犯行所利用的未必的熟悉，也不能构成帮助。(39)
该思考方式的萌芽首先源于在印刷色情传单的印刷业者被指控为卖春周旋罪的从犯的判决中律师所作的辩护。(40)该案中，律师主张：“对于印刷等正当业务行为，如欲认可特别刑法犯的帮助，须限于帮助行为深切地参与正犯的犯行并获得相当利益之时，而上述行为的参与程度太低，且并未从正犯的营业中获得利益，因此两名被告不应被诉触犯帮助卖春罪。”针对该主张，东京高裁以为：“既然满足作为帮助犯的全部要件，则不能作如下思考：由于印刷为一般的正当业务行为以及未因卖春的周旋而获得利益，不应被追究责任。”
但是，在此后的熊本地裁平成6年3月15日的判决中却举出如下理由，(41)以为明知是在帮助不缴纳汽油认购税而低价购买汽油的行为不构成不纳付罪的共同正犯，“被告的行为在结果上并未超越买卖当事人的地位”，正犯的犯行的实现“不过是被告追求自己利益的目的支配下的交易活动的结果而已。”
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此外还有承认了共犯的成立，以为向配加单间的浴场的金融机关注进融资的行为符合卖春防止法中的独立共犯的资金提供罪的大阪高裁平成7年7月7日判决，(42)该判决以为卖春的实行不以未必的熟悉而以具体的熟悉为必要。(43)
再者，如名古屋高裁平成17年10月28日判决，(44)被告为与信用保证协会处于对向关系的银行行长，而不是该协会事务处理者，对于协会要求的代位返还题目，针对协会董事等被告促使要求银行实施有利的经营，因而争论在于被告是否构成背任罪的共谋共同正犯。最高裁以为被告的本案件的代位返还要求不过是请求对代位返还再交涉，而拒尽负担金的张罗也不过是对于协会董事摆脱实在施上述行为的一种表态，因此，被告与协会董事间的背任罪的共谋依本案件的证据无法认定，从而驳回了原判决，宣告被告无罪。并举出“其要求／促使行为显然欠缺相当性，有强加于协会董事以过高的背任行为的危险，经济交易上的交涉事情并未超过社会的容许限度”等原因，以为即使该协会董事被追究针对协会的背任罪的刑事责任，被告也不应被追究背任罪的共谋共同正犯的责任。重要的是，即使促使的对方成立背任罪，不管交易的对方是否猜测了这种成立，“只要经济交易上的交涉事情并未超过社会的容许限度”就无需承担共犯的罪责。
最后，在认可从犯成立的判决中，京都地裁平成18年12月13日判决，(45)被告开发、公然了文件公有软件“Winny”，并向使用网络的不特定多数人提供了该软件，两名正犯在未获得著作权人许可的情况下将游戏软件与
电影情报通过网络设定为自动向公众发信的状态，因而被告的行为被以为协助了侵害著作权人的公众送信权的行为，对于该违反著作权法帮助的案件，法院以为：“如辩护人所言，以为提供价值中立的技术的行为一般轻易构成犯罪的无穷定的扩大帮助犯的成立范围的做法是不妥当的，”“在将类似技术提供于外部时，提供于外部的行为本身作为帮助行为是否具有违法性的题目应根据该技术在社会中的现实应用状况，民众对该技术的熟悉以及提供方的主观态度进行判定。”该案件自始便在“根据该技术在社会中的现实应用状况，民众对该技术的熟悉”的形式上重视提供行为的社会中的意义。
